1. Non diversamente dalle altre costituzioni europee dei secondo dopoguerra, Ia costituzione italiana presenta un catalogo dei diritti di derivazione liberale (dalla libertà personale, alia libertà di domicílio, alia segretezza delle comunicazioni tra privati), cui si affianca una puntuale enumerazione dei diritti che vanno sotto il nome di diritti sociali ossia quei diritti di seconda generazione che avanzano richieste di prestazioni pubbliche che sono indispensabili per Ia loro realizzazione (diritto alia salute, diritto alia assistenza ed alia previdenza, il diritto ai lavoro ecc.). Non e richiesto qui analizzare i problemi sorti con riferimento a questi diritti di seconda generazione, con particolare riguardo alia nota questione della loro natura condizionata, ossia correlata alie risorse organizzative e finanziarie effettivamente disponibili, salvo per quanto attiene alia garanzia dei nucleo essenziale dei diritti in questione. Quel che va osservato in questa sede e che nella concreta esperienza dei costituzionalismo italiano sono andati emergendo ulteriori diritti che sono stati appunto classificati come nuovi diritti oppure, in termini cronologici per riprendere una nota classificazione, come diritti di terza generazione.

Mette conto rimarcare sin d’ora che il fatto che si parli, e non solo in Italia, di generazioni di diritti sta a confermare che il costituzionalismo liberal democratico evolve per via di progressivi accrescimenti dei novero dei diritti dell’uomo e di successive stratificazioni: da un canto difatti vengono perfezionati i meccanismi di tutela dei diritti classici, provenienti dai costituzionalismo settecentesco se non daí cinquecento inglese, ma dall’altro trovano un loro insediamento costituzionale altri diritti che, senza in alcun modo disconoscere i precedenti, sono coniati dalle assemblee costituenti oppure sono elevati ai rango costituzionale in sede giudiziaria in modo da offrire alia persona umana, almeno cOSIe nelle intenzioni, una sfera di garanzie giuridiche sempre piu ampia anche se sempre perfettibile. Sotto questo aspetto e anche innegabile che il tema dei nuovi diritti si lega strettamente alia vocazione alia durata, se non alia perennità, che qualifica ogni costituzione, una vocazione che per essere plausibile e per reggere Ia sfida dei tempi richiede Ia dimostrazione della capacità della costituzione stessa di fronteggiare e risolvere in termini giuridico costituzionali i nuovi problemi che insorgono nella vita collettiva e che molto spesso si convertono in domande di riconoscimento e di azionabilità di veri e propri diritti soggettivi.

Naturalmente non mi e possibile offrire nel tempo a mia disposizione una ricognizione dei tema davvero analitica ed esauriente, anche perché cio richiederebbe I’esame di una mole non indifferente di materiali legislativi e giurisprudenziali e per di piu operante nei campi piu diversi dell’ordinamento giuridico. Ed e comunque maggiormente utile dare conto dei percorsi interpretativi che hanno messo capo alia formulazione di nuovi diritti con particolare riguardo ai ruolo svolto in proposito dalla giurisprudenza costituzionale cosí appassionatamente rivendicato nella famosa relazione annuale dei 1988 dei presidente della corte di allora Saja.

Alia stregua di un primo percorso si puo dire che i nuovi diritti vengono tratti in via deduttiva dalla lettura delle disposizioni costituzionali che già codificano singoli diritti, per cui in tal caso essi vengono prospettati sul piano argomentativo quali svolgimenti logici delle implicazioni racchiuse nelle anzidette codificazioni, spesso rafforzati dalla lettura combinata e sistematica di un insieme di precetti costituzionali. Ecio si badi sia con riferimento alie libertà classiche sia con riferimento a quelle disposizioni costituzionali che assicurano i diritti sociali (in particolare dall’art.35 all’art.38) spesso in collegamento con il secondo comma dell’art.3: si pensi ai diritto all’abitazione, e piu di recente a quell’importante filone giurisprudenziale che ha elaborato specifici diritti a favore delle persone disabili, con particolare riguardo ai diritto all’integrazione sociale declinato sotto diversi aspetti.

Un diverso percorso, si diceva, fa invece riferimento all’art.2 della costituzione italiana quando recita che fila repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge Ia sua personalità, e richiede I’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale”.

Ora, si e ritenuto, in massima sintesi, che questa formulazione, speeie in quanto collocata nell’ambito dei prineipi fondamentali della costituzione italiana, non si limiti a rinviare ai diritti successivamente individuati dalla stessa costituzione, ma contenga una clausola “aperta” che come tale dovrebbe consentire, ove ne ricorrano i presupposti, di enucleare nuovi diritti di consistenza costituzionale oltre a quelli già espressamente previsti e diseiplinati. Ma sul punto di dovrà tornare nel prosieguo.

Va segnalato che oggi vi e ancora un altro canale di ingresso di nuovi diritti nel sistema costituzionale italiano, che e connesso all’assetto multilivello che ha assunto Ia tutela dei diritti in virtü dell’art.117 comma 1 cost. : ma bisogna anche considerare che con le sentenze gemelle dei 2007, Ia corte ha escluso che I’accesso della convenzione europea dei diritti dell’uomo in quanto diritto internazionale pattizio, avvenga su di un piano di parità rispetto alia costituzione nazionale. Per cui neppure potrebbe postularsi che i diritti di provenienza esterna possano operare a pieno titolo nell’ordinamento italiano appoggiandosi all’art.2, non potendo i giudiei eludere a questo fine il rinvio alia corte costituzionale della relativa questione di legittimità costituzionale della normativa interna contrastante ovvero ostativa ai riconoseimento dei diritto medesimo, salvi ovviamente i diritti di origine comunitaria (si pensi ai recentericonoseimento dei diritto all’oblio per cio che concerne le informazioni reperibili su internet) che possiedono questa capaeità in forza dell’arrt.11 della costituzione.

Infine, e da dire che non necessariamente I’affermazione dei nuovi diritti segue Ia via che va dalle pronunzie giudiziarie all’intervento legislativo, ma puo accadere anche I’inverso. Penso sotto questo aspetto ai diritti di parteeipazione ai procedimento ammnistrativo che, grazie alia solleeitazione dell’art.97 Cost. in tema di buon andamento ed imparzialità della pubblica amministrazione, sono stati codificati daí legislatore con Ia legge n.241 dei 1990, fino a trasformare profondamente nel senso della trasparenza e della democratieità le modalità di adozione dei provvedimento amministrativo. E penso anche alie sentenze della Corte costituzionale, che proprio mettendosi in questa seia innovativa, ha potuto attribuire rango costituzionale a diritti, come queijo ai giusto procedimento, che non trovavano puntuale corrispondenza nel dato letterale della costituzione.

2. Per quanto riguarda Ia prima linea ricostruttiva di cui si diceva assume valore emblematico I’evoluzione che ha interessato il diritto alia salute tutelato dall’art.32 della costituzione italiana. Ad esempio si e pervenuti alia conclusione che nella tutela dei diritto alia salute fosse necessariamente ricompreso anche il diritto dei paziente ai consenso informato ossia a conoscere preventivamente gli interventi mediei previsti ai fini della cura della patologia. Cià in quanto Ia stessa disposizione costituzionale esclude, salvo che per i casi previsti dalla legge in vista della difesa della salute collettiva e comunque sempre sotto Ia condizione dei rispetto della dignità umana, Ia possibilità di interventi sanitari coercitivi ossia che possano prescindere dalla volontà dei medesimo paziente.

Sempre su questa linea mette conto rammentare Ia enucleazione dei diritto all’ambiente salubre che e stato tratto congiuntamente dall’art.9 e dall’art.32 della nostra costituzione: cià nonostante Ia parola ambiente sia dei tutto sconosciuta ai testo originaria della costituzione italiana che paria, coerentemente con Ia terminologia dell’epoca, di tutela dei paesaggio. A partire dalla sentenza n.210 dei 1987 Ia Corte ha parlato di diritto all’ambiente salubre, superando in tal modo anche I’idea che queijo alia tutela dell’ambiente sia un interesse di tipo diffuso e legittimando in tal modo I’azionabilità dei diritto anche sotto Ia specie dell’azione risarcitoria da parte dei singolo. Resta comunque ferma Ia necessità dei bilanciamento di tale diritto con altre istanze e interessi di spessore costituzionale, come dimostra Ia recente sentenza sul caso ILVAdi Taranto (sentenza n.85 dei 2013) che ha tanto coinvolto I’opinione pubblica italiana, laddove si e bilanciato il diritto all’ambiente salubre con il diritto ai lavoro scongiurando che Ia chiusura dello stabilimento determinasse Ia perdita di un notevole numero di posti di lavoro. Mentre e ancora in attesa di una sua stabile collocazlone costituzionale il diritto all’acqua che sull’onda dei successo di alcuni quesiti referendari sembra avanzare Ia richiesta di una nuova interpretazione dell’art.42 Cost. e della nozione tradizionale di bene pubblico.

Un altro esempio puà essere dato dalla interpretazione dell’arrt.41 della costituzione nel senso di ritenere che tale disposizione non si limiti ad assicurare Ia libertà di iniziativa economica, ma preveda anche, in linea con i principi fondamentali dell’unione europea, un vero e proprio diritto alia libera concorrenza volto ad assicurare che Ia possibilità di operare nel mercato dei beni e dei servizi non venga di fatto preclusa da situazioni di mercato di tipo monopolistico che possano impedire una fair competition tra operatori economici. Un principio questo che si trova ribadito anche nella sentenza sull’ Alitalia 8 Ia sentenza n.270 dei 2010), anche se Ia decisione finale ha privilegiato, in forza della situazione di emergenza venutasi a creare a causa della crisi dell’azienda, Ia preservazione della compagnia di bandiera che assolve ad importante servizio pubblico essenziale e I’esigenza di evitare una grave crisi occupazionale.

Come si puà trarre da queste rapide incursioni sembra corretto parlare in tal caso di interpretazione evolutiva dei testo costituzionale, ossia una interpretazione che non rimane ancorata alio stretto tenore testuale dell’enunciato sottoposto ad interpretazione ma anzi si propone di aggiornare I’enunciato stesso a fronte di sopravvenute istanze di tutela che evidentemente i costituenti non potevano prevedere. Da questa angolazione si potrebbe discorrere, relativamente a questo indirizzo ermeneutico, di diritti che nascono da diritti, ossia di diritti Ia cui emersione e preordinata in definitiva ad accrescere Ia capacità protettiva dei diritto madre, limitandosi a rendere esplicite le implicazioni che sono necessariamente correlate alio specifico enunciato e che concorrono a realizzarne sempre piu adeguatamente Ia ratio di garanzia.

Quanto detto non deve far pensare che queste operazioni di aggiornamento interpretativo siano sempre lineari ed incontrastate soltanto perché muovono, come si e detto, dall’aggancio ad una .speciflca disposizione costituzionale. E’ sufficiente ricordare, sempre per quanto concerne il diritto alia salute, Ia questione dei fine vita che ha dato luogo, nella tristissima vicenda di una ragazza in stato vegetativo, ad un drammatico confronto tra diverse posizioni nonostante Ia Corte di cassazione abbia ritenuto di poter risolvere il caso mediante I’applicazione diretta dell’art.32 e dei diritto ai rifiuto dei trattamenti che si e voluto riconoscere anche a chi non avesse anticipato, con modalità affidabili, Ia propria volontà in tal senso.

3. Venendo ora alia metodologia che ruota attorno all’art.2 della costituzione, e anzitutto da rammentare che questa direttrice interpretativa ha preso I’avvio negli anni settanta in occasione della pronunzia (Ia sentenza n.27 dei 1975) con Ia quale Ia Corte costituzionale affrontà con gli esiti decisionali largamente noti Ia questione dell’aborto volontario. AI di là della valutazione che si voglia dare con riferimento a questo intervento giurisprudenziale, quel che si deve qui evidenziare e che in tale occasione Ia Corte non ha avuto esitazioni a individuare nell’art.2 della costituzione il diritto alia vita.

Certo, mi riesce molto arduo immaginare che integri un nuovo diritto il bene della vita che, come e persino ovvio senza neppure dover scomodare il diritto naturale, costituisce il presupposto di ogni altro diritto fondamentale: onde in questo caso Ia novità non riguarda certamente il diritto ma piu semplicemente I’occasione che ha dato luogo alia sua ufficializzazione da parte dei giudice costituzionale e alia sua operatività nel quadro dei giudizio di bilanciamento (tra il diritto alia vita dei nascituro e il diritto alia salute della donna) posto in essere dai giudice delle leggi. Ma in ordine alia utilizzazione dell’art.2 viene in particolare evidenza quella elaborazione giurisprudenziale, Ia quale anche col concorso dei giudici comuni e della Corte di cassazione, ha consentito di elaborare il diritto all’integrità e all’identità personale il quale ha avuto importanti ricadute soprattutto in campo civilistico imprimendo uno sviluppo davvero inaspettato all’istituto dei risarcimento dei danno da fatto illecito: si pensi ai riguardo ai risarcimento dei danno biologico che ha consentito il definitivo superamento della concezione economicista dei danno risarcibile. Quanto alia giurisprudenza costituzionale, si legge nella sentenza n.13 dei 1994 che tra i diritti che formano il patrimonio irretrattabile della persona umana l’art.2 della costituzione riconosce e garantisce anche il diritto all’identità personale: si tratta, aggiunge Ia corte, dei diritto ad essere se stesso inteso come rispetto dell’immagine di partecipe alia vita associata con le acquisizione di idee ed esperienze, con le convinzioni ideologiche, religiose, morali e sociali che differenziano e ai tempo stesso qualificano I’individuo.

Ulteriore nuovo diritto formalizzato dalla giurisprudenza costituzionale e quello alia protezione della coscienza individuale, cui vanno collegate le molteplici discipline che hanno legittimato I’obiezione di coscienza. Si legge nella sentenza n.467 dei 1991 che Ia protezione della coscienza individuale si ricava dalla tutela delle libertà fondamentali riconosciuti e garantiti all’uomo ai sensi dell’art.2: in questa prospettiva, si aggiunge, non puà darsi una piena ed effettiva garanzia di protezione costituzionale di quella relazione intima e privilegiata dell’uomo con se stesso che di quei diritti costituisce Ia base spirituale culturale e il fondamento di valore etico giuridico. Di talché Ia sfera intima della coscienza individuale, in quanto riflesso dell’idea universale della dignità umana, “esige una tutela equivalente a quella accordata ai menzionati diritti, vale a dire una tutela proporzionata alia priorità assoluta e ai carattere fondante ad essi riconosciuti nella scala dei valori espressa dalla costituzione italiana”.

Con specifico riferimento ai diritti operanti nel campo della sessualità, questi diritti sono stati ufficializzati, sempre in forza della metodologia interpretativa di cui si paria, a partire dagli anni ottanta. Si considerino ai riguardo le impegnative argomentazioni prospettate dalla sentenza n.561 dei 1987 dove, con riferimento ai reato di violenza carnale, si legge quanto segue: “essendo Ia sessualità uno degli essenziali modi di espressione della persona umana il diritto di disporne liberamente e senza dubbio un diritto soggettivo assoluto che va ricompreso tra le posizioni soggettive direttamente tutelate dalla costituzione e inquadrato tra i diritti inviolabili della persona umana che l’art.2 Cost. impone di garantire”.

Con riferimento ai transessualismo assume particolare rilievo Ia sentenza n.161 dei 1985 dove, con riferimento alie contestazioni mosse alia legge che consente Ia rettificazione anagrafica dei transessuale, si ribadisce il fatto che a termini dell’art.2 e assicurato a ciascuno il diritto di realizzare nella vita di relazione Ia propria identità sessuale da ritenere aspetto e fattore di svolgimento della personalità; per cui correlativamente gli altri membri della collettività sono tenuti a riconoscerlo per dovere di solidarietà sociale.

Quanto alie coppie omosessuali, piu di recente Ia Corte costituzionale (con Ia sentenza n.138 dei 2010), pur avendo collocato Ia domanda di riconoscimento giuridico delle cosiddette unioni omosessuali nel campo di operatività dell’art.2, ha prudentemente deferito ai legislatore il compito di dettare per Ia materia una disciplina ad hoc in modo da preservare il vaiare della famiglia fondata sul matrimonio eterosessuale di cui all’art. 29 della costituzione. Cio vuole dire che I’insediamento di tali aspettative nell’art.2 non ha messo capo a precise ed immediate conseguenze giuridiche, traducendosi piuttosto in una sollecitazione rivolta al legislatore.

In definitiva, questo insieme di pronunzie, sia pure attraverso un percorso piuttosto tormentato, e imperniato sull’idea della libertà di auto determinazione nella vita privata che, come arma i si ammette esplicitamente nella sentenza n.332 dei 2000, troverebbe iI suo radicamento proprio nel piu volte richiamato art.2.

4- Arrivando alie vicende piu recenti, si deve prendere in considerazione Ia sentenza (Ia n.162 dei 2014) con Ia quale Ia Corte costituzionale, all’esito di una vicenda piuttosto complessa che si e intrecciata con le pronunzie della Corte europea in materia e che aveva dato I’impressione, rivelatasi errata, che Ia Corte valesse sottrarsi ad un tema tanto controverso, ha dichiarata Ia incostituzionalità dei divieto di fecondazione eterologa che era comminato dalla legge italiana in materia di procreazione medicalmente assistita. A prescindere da ulteriori aspetti che meriterebbero una riflessione, quel che mette conto rimarcare in questa sede e che ancora una volta si e fatto perna sull’art.2 della costituzione per postulare I’esistenza di un diritto alia genitorialità che sarebbe stato appunto vulnerato dai divieto di fecondazione mediante apporto esterno alia coppia.

Vero e che Ia corte in tale occasione ha chiamato in causa, come solitamente accade in tali casi in funzione di rafforzamento della decisione assunta, anche altri principi costituzionali a cominciare dai diritto alia salute della coppia e dei singoli componenti che potrebbe essere compromessa dai mancato appagamento dei bisogno genitoriale. Ma e altresl innegabile che Ia sentenza sfocia in definitiva nel riconoscimento di un nuovo diritto ancorché limitatamente alie coppie che presentino patologie ostative alia procreazione, in tal modo scongiurando, almeno per il momento, il rischio di uno scivolamento eugenetico che sarebbe dei tutto inaccettabile alia luce dei vaiare universale della dignità degli esseri umani, vaiare che comunque e parte integrante delle tradizioni costituzionali comuni europee e che trova puntuale riscontro nelle stesse costituzioni nazionali.

La sentenza di cui si paria e stata accolta assai diversamente sia in sede giornalistica che in sede dottrinale: in taluni casi, si e parlato di un doveroso riconoscimento da parte della Corte dell’autodeterminazione dei soggetti privati nel campo della procreazione, appellandosi anche alia impossibilità di escludere dall’orizzonte delle possibilità umane cio che I’avanzamento scientifico permette di realizzare; sul versante opposto, si e messo in evidenza che nell’assolutizzare il diritto a diventare genitori si e trascurato I’interesse dei bambino, mettendo tra parentesi i contraccolpi che puà avere sullo sviluppo della sua personalità Ia dissociazione tra genitorialità biologica e genitorialità legale, e lasciando comunque irrisolto il difficile nado dei diritto all’anonimato dei donatore.

Non sarebbe il caso di adddentrarsi oltre negli aspetti sopra soltanto accennati. Non si puà non notare tuttavia che I’assunzione dell’art.2 come disposizione genetica di nuovi diritti puà dare luogo ad esiti anche malta controversi, dai momento che deferisce ai giudice delle leggi uno spazio decisionale che non e governato da specifiche disposizioni costituzionali, come dovrebbe essere ai sensi della classica distinzione tra I’attività applicativa della costituzione in senso giuridico e I’attività politico legislativa di pertinenza degli organi rappresentativi.

Ci si domanda dunque fino ache punto le Corti supreme siano legittimate a risolvere questioni che non trovano nella costituzione soluzione tendenzialmente univoca e che come tali dovrebbero essere rimesse ai dibattito pubblico; di contra si avanza I’argomento a difesa dell’attivismo giudiziario per cui Ia domanda di diritti e sovente avanzata da gruppi minoritari sicché sarebbe destinata fatalmente a soccombere davanti alie opinioni maggioritarie: sotto questo aspetto il costituzionalismo, ave non fosse adeguatamente implementato in conformità alia sua logica da parte delle corti supreme, verrebbe meno alia sua missione: se questa deve essere assicurare i diritti dei singoli e dei gruppi nei confronti non soltanto degli apparati pubblici ma anche nei confronti degli stili di vita e di pensiero prevalenti o comunque assistiti dalla tradizione. Per quanto cosí argomentando si rischia di trascurare che i nuovi diritti che avrebbero come matrice il diritto all’autodeterminazione sfuggono a queste antiche contrapposizioni che sono ben note ai pensiero liberale, e evidenziano piuttosto una pretesa di prevalenza rispetto ad altri diritti che, come nel caso da ultimo ricordato, fanno capo a soggetti deboli che a loro volta appaiono meritevoli di protezione.

AI riguardo non si puà negare che mai come nel caso dei nuovi diritti, o almeno di quelli prodotti in via diretta dall’art.2, emerge con chiarezza Ia inadeguatezza dei paradigma positivistico a dare conto dei ruolo della costituzione negli ordinamenti contemporanei e delle modalità mediante le quali si svolge il compito applicativo delle Corti supreme. Sempre piu si evidenzia insomma Ia componente di decisionalità che e presente nelle pronunzie e che in alcun caso, come in malte delle fattispecie sopra ricordate, potrebbe plausibilmente ridursi all’applicazione pressoché automatica di canoni giuridici precostituiti. che non significa arrivare necessariamente alia conclusione, malta statunitense, per cui le costituzioni sono quello che i giudici, ed in particolare Ia Corte suprema, dicono che sono. Né sembra idonea ai riguardo Ia proposta di Sunstein che caldeggia una riduzione dei livello di astrazione generalmente praticato nelle decisioni dei giudici costituzionali in modo da relativizzarne I’impatto sotto I’aspetto dei principi e dei valori fondamentali che reggono Ia convivenza. Tanto piu che non e detto che a livelli maggiormente empirici debba per forza corrispondere, come vorrebbe I’autore, una plü elevata opportunità di compromesso tra differenti modi di sentire. Peraltro questa proposta si dimostra difficilmente praticabile in un sistema come quello italiano dove in presenza di un controllo di costituzionalità accentrato Ia dichiarazione di illegittimità costituzionale ha effetti erga omnes, per cui essa trascende largamente il caso concreto che ha dato luogo alia decisione, per 10 meno nei casi in cui Ia situazione normativa esistente finisca necessariamente cal richiedere I’intervento dei giudice di costituzionalità delle leggi.

Per quanto non possa essere risolutivo, si richiede piuttosto il rafforzamento della motivazione addotta dalla Corte a sostegno delle sue determinazioni finali, nonché un qualche mutamento nello stesso stile delle motivazioni, che dovrebbero propendere sempre maggiormente verso 10 svolgimento argomentativo e persuasivo. Dai momento che il richiamo alie norme costituzionali, ed in particolare ad una norma talmente indeterminata quale e il secando articolo della costituzione italiana, non puà celare Ia componente di creatività che e insita in operazioni interpretative di questa natura. Per altro verso non si puà non tenere presente Ia consapevolezza che dalle decisioni delle Corti costituzionali e quanto mai difficile che si torni indietro, specie una volta che Ia rivendicazione avanzata davanti alie Corti sia stata convertita in un diritto attratto nell’empireo costituzionale e come tale sottratto nei suoi lineamenti fondamentali alia disponibilità dellegislatore ordinario.