Fernando Carbajo Cascón

Doctor en Derecho

Profesor Titular de Derecho Mercantil de la Universidad de Salamanca

Magistrado del Tribunal de Apelaciones de Salamanca

SUMARIO: I. CULTURA Y MERCADO EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN. II. PROPIEDAD Y ACCESO. III. EL CONOCIMIENTO LIBRE: CONCEPTO, ORÍGENES, CARACTERES BÁSICOS Y RECONOCIMIENTO NORMATIVO: 1. La fundación de software libre y el movimiento “creative commons”. La difusión de contenidos mediante licencias públicas generales. 2. Las iniciativas de acceso abierto a contenidos científicos, técnicos y docentes. 3. El reconocimiento normativo del conocimiento libre. 4. Análisis jurídico de las licencias públicas generales. IV. LA CREACIÓN DE REPOSITORIOS INSTITUCIONALES CON CONTENIDOS PREEXISTENTES. V. RESEÑA BIBLIOGRÁFICA.

1. CULTURA Y MERCADO EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN

Internet y el ciberespacio son el paradigma de la Sociedad de la Información, representando por igual un espacio para la libre difusión de información de todo tipo y un espacio de mercado o comercial donde los principales objetos de comercio (electrónico) son, precisamente, los contenidos de tipo cultural, informativo o de entretenimiento.

La red aporta un importante ingrediente de democratización de la información y de la cultura, al permitir el contacto directo entre los creadores de contenidos y los usuarios, facilitando la libre generación, circulación e intercambio de la información sin tener que pasar por el filtro del poder mediático; derechos y principios fundamentales como la libertad de expresión e información o el acceso a la cultura se erigen en los principales baluartes de este fenómeno.

Pero en el ciberespacio existe también un nuevo mercado virtual global, donde se desarrolla un comercio de prestaciones basadas prioritariamente en productos y servicios relacionados con la información, la cultura y el entretenimiento; y es aquí donde aparecen con fuerza otros derechos constitucionales como la propiedad y la libertad de empresa; en particular la propiedad intelectual, que actúa como instrumento y objeto del comercio electrónico y motor fundamental del mercado electrónico.

En definitiva, Internet es la máxima representación de la Sociedad de la Información; la sociedad conectada; la sociedad del conocimiento. Pero también es la máxima expresión del nuevo mercado electrónico o virtual; de la e-economía; del moderno capitalismo cultural o capitalismo cognitivo.

Son conocidas las tensiones que se producen entre los partidarios de reforzar el derecho de propiedad intelectual para impedir el acceso no autorizado a contenidos digitales, y quienes abogan por potenciar el acceso libre, gratuito y universal a todo tipo de información al margen de la propiedad intelectual.

El debate se plantea en términos tecnológico-jurídicos, pues mientras unos justifican las recientes reformas de la legislación sobre propiedad intelectual que reconocen el derecho a utilizar vallas tecnológicas (medidas tecnológicas de protección, TPM, y sistemas de gestión digital de derechos, DRM) y nuevas fórmulas contractuales (licencias de usuario final) que permiten controlar el acceso y uso de contenidos protegidos, otros reclaman un mayor margen de aplicación de los límites o excepciones a los derechos exclusivos de propiedad intelectual (como la copia privada, la cita o la reproducción, préstamo y puesta a disposición en bibliotecas, archivos e instituciones similares) para fomentar el acceso libre a la información, al tiempo que animan a utilizar nuevos modelos de difusión de contenidos basados precisamente en la accesibilidad procurada por las nuevas tecnologías de la información (licencias públicas generales, GPL, y programas de intercambio de archivos entre pares, P2P).

En el centro del debate se sitúa el concepto mismo de “información”, que se convierte así en el término de referencia (en el “Oberbegriff” y “Leitmotiv”) del nuevo modelo de sociedad y de economía destilado por la fulgurante aparición y creciente influencia de las nuevas tecnologías (informática, tecnología digital, telecomunicaciones).

Paradójicamente, el amplísimo espacio virtual se torna estrecho por razón de su objeto: la información; protagonista de agrios enfrentamientos entre quienes la consideran un elemento comercial, fundándose en legítimos derechos de propiedad intelectual que se explotan en línea en régimen de licencias de acceso y uso y con ayuda de medidas tecnológicas de control de acceso, bloqueo de contenidos y control del copiado (copyright digital), y aquellos otros que abogan por la libre difusión del conocimiento mediante sistemas de acceso abierto (“open access”) y creación comunal (procomún), como las licencias públicas generales (licencia GNU de software libre; licencias “creative commons”; licencias coloriuris) y los programas de intercambio de archivos entre pares o “peer to peer” (P2P).

En la actualidad es habitual encontrar declaraciones donde se presenta la propiedad intelectual como un obstáculo -si no, directamente, un atentado- contra la libertad de información, alegando el carácter libre -inapropiable- de la información, del conocimiento y de la cultura. Desde esta perspectiva la propiedad intelectual se considera una “contradictio in terminis”, un oxímoron, pues lo intelectual (el fruto del espíritu) no puede ser objeto de derechos de propiedad. Internet, como paradigma de la sociedad de la información, se aprecia fundamentalmente como un sistema abierto y comunal para compartir y gestionar recursos; un sistema -en suma- que sirve para redescubrir la vieja idea del procomún (“commons”), donde la producción e intercambio entre iguales (“peer to peer”) se entiende como una forma más eficiente y creativa para generar valor, y también más humanista, que las estructuras típicas del mercado basadas en la propiedad y en la lucha competitiva. La creación de valor intelectual y cultural -se llega a afirmar- no puede concebirse en términos de transacción económica, sino como un proceso continuo y necesario de la vida social y cultural de nuestra civilización.

Desde luego no puede ignorarse el valor del conocimiento compartido mediante libre acceso y difusión, ni el inestimable papel de Internet como regenerador de la vieja idea del procomún; sobre todo en el campo de la ciencia y la educación, tal y como demuestra la iniciativa “Open Access”. En este sentido, Internet, el ciberespacio, la sociedad de la información, ofrecen nuevas alternativas para la creación y difusión de información al margen de la industria de la cultura y medios de comunicación que, hasta la fecha, acaparaban el control de lo que debía publicarse y difundirse entre el público. Pero eso no puede servir para ignorar los aspectos positivos de la propiedad intelectual y apartarla como un modelo obsoleto. Y, desde luego, no puede invocarse la idea del procomún para justificar lesiones evidentes de legítimos y -muy respetables- derechos de propiedad intelectual, como sucede habitualmente en el debate abierto en torno a la licitud o ilicitud del intercambio de archivos a través de programas P2P. La propiedad intelectual ha sido durante muchos años una herramienta clave en la generación de creaciones originales y su difusión entre el gran público. Las relaciones entre autores e industria y la competitividad entre la industria de contenidos han servido para poner a disposición del público de todo el mundo grandes cantidades de productos y servicios culturales, favoreciendo con ello el acceso a la información y a la cultura. Es irreal y contraproducente a medio plazo presentar la propiedad intelectual como un freno a la generación y difusión del conocimiento.

En el trasfondo de este debate están movimientos tecno-filosóficos conocidos como ciberidealismo y tecnorrealismo. Mientras los primeros parten de una concepción absolutamente altruista e ideal (ciberutópica) de la Red como herramienta para el libre intercambio de información que ha de partir de la inapropiabilidad de la información, la cultura y el conocimiento para culminar en una especie de panacea cultural, los segundos afirman que la información puede y debe ser protegida para que se produzcan creaciones de calidad, debiendo centrarse el debate no en la desaparición de la propiedad intelectual sino en su correcta adaptación al nuevo entorno tecnológico.

A mi juicio es posible encontrar un punto de equilibrio entre ambas visiones del nuevo modelo de sociedad y economía basado en la información. Y ese equilibrio pasa por un adecuado entendimiento del concepto mismo de información, alejado de posturas maximalistas y excluyentes.

El término información puede entenderse desde una doble perspectiva. Desde una perspectiva dinámica o procedimental la información se presenta como mensaje: de una parte, como la acción de poner en conocimiento del público cualesquiera ideas, noticias o contenidos mediante distintos procedimientos o vías de transmisión o comunicación del mensaje informativo; y de otra parte, como la recepción y conocimiento de esas ideas, noticias o contenidos por el público como consecuencia de la comunicación del mensaje. Desde una perspectiva material o sustantiva la información se identifica con los contenidos que se hacen llegar al público por diferentes vías o medios y de los que se desprenden ideas, noticias o sucesos.

Podemos hablar así de la información como contenido y de la información como mensaje o comunicación (como vehículo de transmisión de contenidos) entre una pluralidad de sujetos (emisor y receptor o receptores). O, expresado de forma sintética: el objeto de las relaciones y procesos de comunicación es la información que se desprende de los contenidos.

Desde la perspectiva dinámica se da preferencia absoluta a determinados aspectos constitucionales del concepto de información. En concreto a la libertad de información como manifestación derivada del derecho fundamental de libertad de expresión (art. 20.1 a. y d. de la  Constitución Española de 1978). La libertad de información se manifiesta como uno de los derechos básicos de la persona desde una doble perspectiva: la libertad de informar (libertad de creación, de opinión y de comunicación) y la libertad de ser informado (derecho a recibir información libre y plural). La información así entendida se pone en relación directa con el conocimiento y con la cultura; con los principios rectores de la política social y económica que obligan a los poderes públicos a promover y tutelar el acceso a la cultura, a la que todos tienen derecho (art. 44.1 CE), a promover la ciencia y la investigación científica y técnica en beneficio del interés general (art. 44.2 CE), y a garantizar la conservación y promover el enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico (art. 46 CE).

Pero la información no puede entenderse sin su aspecto o dimensión material o sustantiva; es decir, la información como contenido. Desde esta perspectiva la información se concibe como un bien en sí mismo; un bien inmaterial susceptible de circulación y de intercambio; pero, con carácter previo, también susceptible de apropiación y de comercialización por quien lo genera y por quien lo difunde, encontrando asimismo soporte constitucional en el derecho a la propiedad privada (art. 33 CE) y en el derecho de libertad de empresa en una economía de mercado que contiene implícitamente el principio de libre competencia (art. 38 CE). Si el bien inmaterial puede calificarse como obra intelectual original será objeto de propiedad por su creador (emisor) a través del derecho de autor; y también podrá ser objeto de propiedad el mero soporte a través del cual se ponen los contenidos a disposición del público (fonograma, videograma, emisión de radio o de televisión, base de datos…), en este caso mediante los derechos afines o conexos.

Así en las relaciones informativas (comunicación de mensajes), existen objetos (contenidos) que normalmente estarán protegidos por derechos de propiedad intelectual (derechos de autor y derechos conexos). La información como contenido constituye un bien que se erige en el principal recurso económico en la era del conocimiento, marcada por un espectacular desarrollo tecnológico orientado precisamente a la generación, difusión e intercambio de datos. En este sentido, en los países anglosajones se habla indistintamente de “bienes informacionales” (“informational goods”), de “productos intangibles informacionales” (“intangible informational products”) y de “propiedad informacional” (“informational property”). Esto es, cualquier creación humana potencialmente valiosa, cuya existencia es autónoma del soporte en el que se plasma o expresa; pero también los soportes industriales que sirven como vía de expresión y comunicación hacia el público de la información.

Considero inexactas, por tanto, aquellas posturas según las cuales la información es un bien que no puede ser objeto de apropiación, al tratarse de una “res communis”. De hecho, es preciso partir de la idea contraria: la apropiabilidad de la información en tanto que contenido del cual se desprenden ideas y noticias y que es fruto de un esfuerzo intelectual o de una inversión industrial. Y es errónea también la plena identificación de la información con el conocimiento y con la cultura: la información no es conocimiento, sino que es cualquier tipo de material intelectual que, mediante los procesos adecuados de comunicación, contribuye a engrosar el conocimiento humano y, con ello, la cultura de toda la Sociedad; en suma, la información no es conocimiento sino fuente material y vehicular de conocimiento, así como fuente germinal de cultura.

1. PROPIEDAD Y ACCESO

El art. 9.2 del Convenio TRIPS/ADPIC (Anexo 1 C del Tratado de Marrakech por el que se crea la Organización Mundial del Comercio) establece que: La protección del derecho de autor abarcará las expresiones pero no las ideas, procedimientos, métodos de operación o conceptos matemáticos en sí. En la misma línea, el art. 2.8 del Convenio de Berna sobre la propiedad literaria y artística dispone que: La protección del presente Convenio no se aplicará a las noticias del día ni de los sucesos que tengan el carácter de simples informaciones de Prensa.

Pero una cosa es que las ideas, las noticias, el conocimiento y la cultura no sean apropiables, y otra cosa muy diferente es que no puedan ser objeto de apropiación las creaciones intelectuales literarias, visuales o audiovisuales donde se plasme un conjunto de ideas elaboradas fruto de la imaginación, o donde se plasme de manera coherente y ordenada las noticias, sucesos o simples informaciones del día a día. Es preciso así distinguir entre las ideas mismas o las simples noticias, y el desarrollo concreto y elaborado de las ideas o de las noticias expresado en una forma concreta: la obra. Es, al fin y al cabo, la diferencia entre ideas o noticias no desarrolladas o espontáneas e ideas o noticias desarrolladas o elaboradas. La propiedad intelectual no protege las ideas ni las meras noticias o hechos noticiables, los cuales forman parte del domino público y, por lo tanto, se pueden utilizar libremente.

Así, la exclusión de las ideas y de las meras noticias o sucesos del alcance del derecho de propiedad intelectual constituye el primer y fundamental límite a este derecho exclusivo o monopolístico que conocemos como propiedad intelectual. Una vez concretadas y plasmadas en un soporte que las haga accesibles al público, las ideas y noticias siguen siendo libres y pueden circular libremente: lo que no podrá utilizarse libremente es esa concreta forma o manifestación de las mismas: la obra fruto del intelecto y la prestación conexa o afín (el contenido); que queda sujeta a un derecho exclusivo y excluyente (ius prohibendi), de manera que para su utilización habrá de contarse con la autorización previa del titular o titulares de derechos sobre la misma.

Entonces, el debate no debe plantearse sobre el acceso a la información, sino sobre el acceso a los contenidos de los que se desprende esa información.

Información, cultura y mercado se encuentran estrechamente entrelazados en la Sociedad de la Información. Se complementan pero también pueden colisionar abiertamente si no se hace una interpretación equilibrada que coordine sus respectivos ámbitos de influencia. La información entendida en sentido amplio incrementa el conocimiento individual y colectivo de toda la Sociedad, generando y enriqueciendo la cultura. Pero aprovechando el fuerte crecimiento en la demanda de información y de bienes y servicios “culturales” (“informacionales” en la ruda terminología anglosajona) entre los ciudadanos, el mercado amplía considerablemente su radio de acción, su ámbito de influencia al sector de la información y la cultura: y de esa manera contribuye también a fomentar el conocimiento y enriquecer la cultura.

Desde sus orígenes la propiedad intelectual se ha considerado un mecanismo jurídico para fomentar la creación y la inversión en bienes culturales, aprovechando en primer lugar al creador, intérprete e industria, e indirectamente al conjunto de la sociedad (cfr., art. 1 Sect. 8 de la Constitución de los Estados Unidos de América de 1787). Aunque es cierto que la atribución de un derecho de exclusiva a creadores, intérpretes e industria puede bloquear el acceso a los contenidos y, en consecuencia, a la información. Por eso el mismo derecho de propiedad intelectual establece límites al alcance del derecho exclusivo, intentado favorecer el acceso a los contenidos; a saber: la copia privada, la cita y revistas de prensa, la ilustración, trabajos sobre temas de actualidad, informaciones de actualidad, la parodia, etc.

Los límites o excepciones al derecho exclusiva son la plasmación normativa de lo que los economistas llaman el dilema propiedad-acceso, que forma parte de la esencia misma de la propiedad intelectual. La propiedad intelectual quiere favorecer al titular de derechos sobre los contenidos para incentivar la creación y la inversión en bienes culturales, y con ello, indirectamente, engrosar el acervo cultural y favorecer el acceso de todos los ciudadanos a la cultura.

Ahora bien, en la era de la información y del acceso, parece claro que los límites previstos en la legislación de propiedad intelectual son claramente insuficientes para satisfacer la ingente demanda de información que exige el nuevo modelo socioeconómico. Y además la utilización de medidas tecnológicas para controlar el acceso no autorizado a los contenidos protegidos (encriptación, medidas de control del copiado, etc.), hace que en muchas ocasiones esos límites resulten inaplicables e inoperantes.

Los sucesivos avances tecnológicos complican la solución adecuada de ese dilema propiedad-acceso. Pero al mismo tiempo ofrecen nuevas soluciones para liberar los contenidos y facilitar el acceso a los mismos.

La tecnología ha permitido el desarrollo de alternativas al modelo tradicional de la propiedad intelectual, como sistema de explotación comercial de contenidos.

Internet permite el acceso abierto y universal a contenidos mediante modelos de licencia pública general de los titulares de derechos, que toman la decisión de permitir el acceso y la libre utilización y difusión de sus contenidos basándose precisamente en su derecho de propiedad intelectual sobre esos contenidos (derecho que nace con el mismo hecho de la creación). El autor o titular de los contenidos (intérpretes, productores, editores) decide -amparándose en la libertad que les confiere su derecho de propiedad sobre tales contenidos- poner libremente a disposición del público sus contenidos, permitiendo el acceso, la copia, la distribución, la comunicación e incluso -en ocasiones- la transformación o modificación de esos contenidos, haciendo realidad así la vieja idea del procomún en el acceso, difusión y generación del conocimiento y la cultura, respetando al mismo tiempo el viejo sistema de la propiedad intelectual.

En la era del acceso es preciso impulsar estos modelos alternativos, aunque respetando siempre los legítimos derechos de propiedad intelectual.

Otra alternativa son los programas de intercambio entre pares, o sistemas “peer to peer” (P2P), que permiten el intercambio masivo de archivos que contienen contenidos de todo tipo entre millones de personas, en lo que se considera la máxima expresión de la idea del procomún. Pero el problema está en que la inmensa mayoría de los contenidos que se intercambian en estos sistemas pertenecen a terceros, titulares de derechos de propiedad intelectual sobre los mismos, sin contar con su autorización. Por lo que, en este caso, la idea del procomún no respeta por lo general la propiedad intelectual ajena.

El intercambio de archivos en redes de pares no encuentra cobijo en ninguna de las excepciones a los derechos de propiedad intelectual previstas en la Ley. En particular no encaja en el límite de copia privada, ya que el art. 31.2 TRLPI 1996, modificado por la Ley 23/2006, de 7 de julio, establece expresamente que sólo se incluye dentro del límite la reproducción de obras por una persona física para su uso privado “a partir de obras a las que haya accedido legalmente”, queriendo con ello excluir del límite las reproducciones de obras y prestaciones protegidas realizadas a partir de sitios web ilegales (piratas) y de programas “peer to peer”.

Lo que ocurre es que, en la práctica, es prácticamente imposible frenar estos comportamientos. Las demandas selectivas contra usuarios compulsivos e incluso contra los propios creadores de estos programas, servirán únicamente como ejemplo, pero no parece que puedan servir para impedir el acceso masivo por parte del público a estas redes de intercambio. Y hay que tener en cuenta que los programas P2P ponen en peligro el desarrollo de los modelos de explotación de contenidos. Es preciso buscar una compensación adecuada para la “sangría” que las redes P2P suponen para los titulares de derechos de propiedad intelectual. Quizás haya que volver la vista de nuevo al canon digital, a pesar de ser claramente impopular; incluso a un canon más amplio que el canon por copia privada, previsto en el art. 25 TRLPI 1996 y desarrollado recientemente por la Orden Ministerial PRE/1743/2008, de 19 de junio, por la que se establece la relación de equipos, aparatos y soportes materiales sujetos al pago de la compensación equitativa por copia privada, las cantidades aplicables a cada uno de ellos y la distribución entre las diferentes modalidades de reproducción: un canon compensatorio no sólo en concepto de copia privada, sino también en concepto de comunicación interactiva a través de la red, extendido por tanto a los operadores de redes y servicios de telecomunicación.

En definitiva, la clave reside en encontrar un equilibrio razonable entre los modelos de explotación comercial de contenidos, el acceso a la información que se desprende de esos contenidos y los modelos alternativos de libre difusión y acceso a contenidos.

Nuevos contenidos encuentran nuevas vías y modelos de difusión. Pero hoy día parece ineludible encontrar también otras alternativas para poner a disposición del público contenidos preexistentes (analógicos) protegidos por derechos exclusivos: el proyecto de desarrollo de la biblioteca digital europea pone de manifiesto esta necesidad, recurriendo a nuevos conceptos como las declaraciones de obra huérfana o las licencias de obras descatalogadas.

De modo que el acceso a la información requiere la combinación de nuevos modelos de difusión de contenidos de nueva creación con la puesta a disposición de contenidos preexistentes. En unos casos se permitirá el acceso para la reproducción, distribución, comunicación e incluso modificación de la obra, mientras que en otros solamente se permitirá el acceso a la obra para su consulta y utilización personal.

III. EL CONOCIMIENTO LIBRE: CONCEPTO, ORÍGENES, CARACTERES BÁSICOS Y RECONOCIMIENTO NORMATIVO

Las medidas tecnológicas de protección (TPM) y los sistemas de gestión digital de derechos (DRM) inclinan la balanza de equilibrios a favor de los titulares de derechos y permiten desarrollar nuevos modelos de explotación comercial de obras y prestaciones afines. Pero los usuarios han reaccionado haciendo caso omiso a los derechos de propiedad intelectual, priorizando el acceso al margen de la Ley; la elusión o ruptura de medidas tecnológicas de control de acceso y control de la copia, así como los programas P2P de intercambio de archivos son un claro ejemplo de esta rebelión social.

Entre medias de ambas posturas destaca la labor de algunas instituciones que, partiendo del reconocimiento necesario de los derechos de propiedad intelectual, animan a autores e instituciones de carácter público y privado a difundir contenidos en régimen abierto, gratuito y universal a través de la Red, mediante mecanismos como las declaraciones de renuncia de derechos o declaraciones de dominio público y, sobre todo, las licencias públicas generales (“General Public Licenses”) y la cláusula “copyleft”, fomentando el libre intercambio y la creación gregaria o en cadena para hacer realidad la idea del procomún cultural (cultura libre).

Puede definirse el conocimiento libre o conocimiento abierto como la puesta a disposición del público de contenidos (obras y prestaciones afines) por el autor o titular de derechos de propiedad intelectual, autorizando a cada usuario que lo desee a acceder, utilizar, difundir e incluso modificar esos contenido libremente, o a establecer enlaces a contenidos completos, sin las restricciones propias de los derechos exclusivos reconocidos por la legislación de propiedad intelectual, y con la única condición ineludible de reconocer la titularidad de derechos sobre esos contenidos.

El soporte jurídico del conocimiento libre o abierto es -sin duda- el concepto de licencia pública general, que trastoca considerablemente las reglas sobre transmisión de derechos de propiedad intelectual contenidas en las legislaciones nacionales.

El conocimiento abierto va más allá que el simple acceso libre a la información. Éste se limita a permitir el acceso sin barreras a un contenido, pero exclusivamente para uso personal; mientras que el conocimiento abierto conlleva una autorización para utilizar el contenido en las condiciones establecidas por el titular de derechos de propiedad intelectual.

Lo que caracteriza a algunos de los movimientos precursores del conocimiento libre (como la Fundación para el Software Libre) es el establecimiento de criterios para facilitar el acceso, uso, difusión e incluso transformación de los contenidos, y no tanto su carácter gratuito (libre no significa gratis). Posteriormente, el auge de las iniciativas de acceso abierto (“open access”), proclaman el acceso libre y gratuito a la información científica, además de la posibilidad de utilizar, difundir e incluso modificar los contenidos. Actualmente la gratuidad es percibida por el público como algo inherente a estos modelos alternativos de difusión de contenidos, por lo que, en la práctica, son muy escasos los contenidos abiertos por los que el usuario tenga que pagar, aunque después pueda utilizarlos, difundirlos e incluso modificarlos libremente.

El origen de los movimientos precursores del conocimiento libre se sitúa en el ámbito del software, por parte de la “Free Software Foundation”, y en el terreno de la literatura científica y académica, en la “Open Access Initiative”. Posteriormente, el movimiento “Creative Commons” ha extendido la idea de la cultura libre a todo tipo de contenidos protegidos por derechos de propiedad intelectual, convirtiéndose en el principal exponente de la creación y difusión de contenidos al margen de los modelos y canales comerciales basados en el modelo de explotación tradicional del “copyright”.

1. La fundación de software libre y el movimiento “creative commons”. La difusión de contenidos mediante licencias públicas generales

El primer y decisivo impulso para difundir la idea del dominio abierto, proviene de la Fundación para el Software Libre, que creó la licencia GNU inventando un nuevo concepto: la licencia pública general con “copyleft”, obra de Richard STALLMAN, que tenía como objetivo principal superar los efectos negativos observados en los casos de renuncias expresas a la propiedad intelectual: la utilización comercial de programas de ordenador creados e incluso mejorados por terceros, sin luego compartir el código fuente modificado, apropiándose de lo que en principio nació y se difundió de forma libre o abierta para ser compartido.

La licencia pública general con “copyleft” significa que el autor o autores del programa de ordenador ponen a disposición de cualquier miembro del público que quiera, el acceso al programa y a su código fuente para que cada usuario decida libremente qué hacer con el mismo: copiarlo, distribuirlo, comunicarlo públicamente e incluso modificarlo libremente, con o sin fines comerciales (libre no significa gratis), pero con dos condiciones: reconocer la autoría sobre el programa original y volver a poner a disposición del público el programa modificado en las mismas condiciones que se licenció el original, lo cual excluye la apropiación de las versiones derivadas del programa original, que de esta forma circulará seguirá siendo modificado libremente generando un efecto de creación gregaria o en cadena de la que se beneficiará el conjunto de la humanidad.

El software libre se plantea como una cuestión de libertad para el usuario, no de precio: libertad de usar el programa, con cualquier propósito, comercial o no (libertad 0); libertad de estudiar cómo funciona el programa y adaptarlo a las necesidades de cada uno, siendo el acceso al código fuente una condición previa e inexcusable (libertad 1); libertad de distribuir y comunicar copias  (libertad 2); y libertad de mejorar el programa y hacer públicas las mejoras a los demás, de modo que toda la comunidad se beneficie (libertad 3). Obviamente el acceso al código fuente es un requisito previo para el ejercicio de algunas de estas libertades.

El concepto de licencia pública general fue empleado luego por otras organizaciones para extenderlo a todo tipo de obras o prestaciones afines. Es el caso de las licencias “creative commons”, o tierras comunales creativas, creada por Lawrence LESSIG, que ofrece más alternativas que la licencia GNU a los autores que desean poner sus creaciones a disposición del público de manera abierta.

En realidad, “creative commons” es una organización sin ánimo de lucro, inspirada en el movimiento de software libre, que ofrece un sistema flexible y alternativo de derechos de autor para el trabajo creativo, poniendo a disposición de los creadores y productores de contenidos diferentes alternativas para la difusión de sus obras en Internet: las “creative commons public licenses” (CCPL; cfr., http://es.creativecommons.org).

“Creative commons” se erige así en alternativa a la difusión de contenidos bajo el régimen tradicional de explotación comercial (“copyright”). Busca proporcionar un modelo de difusión de contenidos intermedio entre el “todos los derechos reservados” del “copyright” y el “ningún derecho reservado” propio de las obras y prestaciones que caen en el dominio público, sea por caducidad de los derechos de propiedad intelectual al transcurrir el periodo de protección fijado en la Ley o sea por expresa renuncia del titular o titulares de esos derechos. Y para ello ha popularizado la original fórmula del “algunos derechos reservados”.

No deben confundirse las licencias “creative commons” ni en general el modelo de licencias públicas generales (GPL) con la cláusula “copyleft”. Esta requiere en todo caso que el titular permita, por medio de una licencia pública general, la transformación o modificación de su obra, para, posteriormente, obligar al responsable de la obra resultante de la transformación (obra derivada) a poner la misma a disposición del público (sea de forma onerosa o gratuita) con las mismas condiciones; esto es, permitiendo el libre acceso y modificación de la obra. Sólo así puede lograrse la máxima libertad en la circulación de contenidos por la Red; y sólo así se lograría alcanzar plenamente la idea del “procomún”.

Pero no todo autor está dispuesto a dejar que se modifique libremente su obra, y por eso el movimiento “creative commons” no es propiamente dicho un movimiento “copyleft” (como sucede con el movimiento de software libre y la licencia GNU). Es un movimiento más sutil y complejo que, ante todo, busca devolver al autor la soberanía sobre su obra, poniendo a su disposición varios modelos de licencia para que escoja libremente entre ellas; y así podrá difundir su obra en la Red de manera libre y abierta, pero impidiendo usos comercial o transformaciones.

En definitiva, habrá licencias “creative commons” que incorporen la cláusula “copyleft” (“share alike” o compartir por igual, conocida también como “cláusula vírica” por el efecto de creación en cadena que provoca) y otras que no lo hagan; en cualquier caso se cubrirá el objetivo básico que es poner las obras en la Red para su acceso libre y gratuito por parte del público, independientemente de que se permitan mayores o menores usos de esa obra.

Estos son los seis modelos básicos de licencias “creative commons”:

Reconocimiento: El material creado por un autor puede ser distribuido, copiado y exhibido por terceros si se muestra en los créditos.

Reconocimiento – Sin obra derivada: El material creado por un autor puede ser distribuido, copiado y exhibido por terceros si se muestra en los créditos. No se pueden realizar obras derivadas.

Reconocimiento – Sin obra derivada – No comercial: El material creado por un autor puede ser distribuido, copiado y exhibido por terceros si se muestra en los créditos. No se puede obtener ningún beneficio comercial. No se pueden realizar obras derivadas.

Reconocimiento – No comercial: El material creado por un autor puede ser distribuido, copiado y exhibido por terceros si se muestra en los créditos. No se puede obtener ningún beneficio comercial.

Reconocimiento – No comercial – Compartir igual: El material creado por un autor puede ser distribuido, copiado y exhibido por terceros si se muestra en los créditos. No se puede obtener ningún beneficio comercial y las obras derivadas tienen que estar bajo los mismos términos de licencia que el trabajo original.

El movimiento “creative commons” ofrece también otros modelos específicos de licencias (licencias para “sampling”, para países en desarrollo, etc.) así como una declaración expresa de renuncia de derechos (“public domain”) que por el momento sólo es válida en los EE.UU., ya que en otros países (como sucede en España) es dudosa la posibilidad de renunciar expresamente a la propiedad intelectual al ser irrenunciables los derechos morales, de modo que el único motivo por el que una obra podría caer en el dominio público sería por la extinción de los derechos de explotación (cfr., arts. 14.1 y 41LPI 1996).

A mi juicio, no obstante, podría hacerse una interpretación favorable a la admisión y plena eficacia de declaraciones de dominio público, que afectarían solamente a las facultades patrimoniales del derecho de autor (en ningún caso a las morales), partiendo del principio básico de que todo derecho patrimonial puede ser objeto de renuncia. El problema reside en determinar cuándo una declaración de dominio público puede considerarse eficaz y vinculante para el autor erga omnes. Los terceros podrían usar libremente y sin remuneración alguna las obras caídas en el dominio público, aunque, eso sí, respetando en todo caso las facultades o derechos morales del autor a exigir el reconocimiento o paternidad de la obra y a respetar la integridad de la obra (cfr., art. 41 LPI 1996).

En la filosofía “creative commons”, la licencia se expresa de tres formas: a) “Commons Deed”, que constituye un resumen legible por los humanos del texto legal con los iconos relevantes; b) “Legal Code”, que es el texto completo en el que se basa la licencia escogida; c) “Digital Code”, código digital, que puede leer la máquina y que sirve para que los motores de búsqueda y otras aplicaciones identifiquen el contenido y sus condiciones de uso.

Un movimiento similar, aunque adaptado al derecho de propiedad intelectual continental, es el conocido como “coloriuris” (colores de autor) que ofrece modelos de licencia similares a los de “creative commons”, aunque con símbolos en colores en lugar de iconos (www.coloriuris.net). Este modelo obliga al usuario a aceptar el contrato de licencia (contrato “clic wrap”) y permite limitar el tiempo y territorio de la licencia, a diferencia de las “creative commons” que son ilimitadas (para todo el periodo de duración de los derechos de autor), mundiales e irrevocables. Aunque realmente, no parece que una limitación temporal y espacial por parte del titular de la propiedad intelectual, pueda restringir la difusión de su obra o prestación afín una vez que ésta entra en la red.

Últimamente, el movimiento “creative commons” viene trabajando  en un ambicioso proyecto para extender su filosofía a los datos y descubrimientos científicos: el proyecto “science commons” (cfr., www.sciencecommons.org).

Realmente esta iniciativa parece partir de la diferencia entre la propiedad intelectual sobre obra científica y la llamada propiedad científica (ideas científicas, descubrimientos, métodos y procesos de investigación, datos resultantes de la investigación, opiniones científicas, hipótesis de trabajo, etc.). El problema de esta iniciativa es que puede colisionar con los intereses comerciales relacionados con la patentabilidad de invenciones obtenidas precisamente a partir de esas investigaciones científicas. La puesta a disposición de datos científicos puede servir a terceros para desarrollar invenciones patentables aprovechándose de los trabajos ajenos.

2. Las iniciativas de acceso abierto a contenidos científicos, técnicos y docentes

El origen de las iniciativas “open access” se sitúa en la reunión del “Open Society Institute” celebrada en Budapest en diciembre de 2001, patrocinada por la Fundación Soros, y de la que surgió la “Budapest Open Access Initiative”, con la declaración de 14 de febrero de 2002, que busca impulsar el acceso libre a contenidos científicos y académicos.

“Por acceso abierto a la literatura científica erudita, entendemos su disponibilidad gratuita en Internet, para que cualquier usuario la pueda leer, descargar, copiar, distribuir o imprimir, con la posibilidad de buscar o enlazar al texto completo del artículo, recorrerlo para una indexación exhaustiva, usarlo como datos para software, o utilizarlo para cualquier otro propósito legal, sin otras barreras financieras, legales o técnicas distintas de la fundamental de acceder a la propia Internet. El único límite a la reproducción y distribución, y la única función del copyright en este marco, no puede ser otra que garantizar a los autores el control sobre la integridad de su trabajo y el derecho a ser acreditado y citados”.

“Las nuevas revistas científicas no se basarán en el copyright para restringir el acceso y uso de los materiales que publican. En vez de eso, se aplicará el copyright y otras herramientas para asegurar el acceso abierto permanente a todos los artículos que se publiquen”

La iniciativa OA propone dos estrategias básicas para alcanzar sus objetivos: a) el autoarchivo de sus trabajos por parte de los propios investigadores en repositorios de acceso público creados al efecto; y b) la publicación de revistas alternativas en formato digital en las que no se utilice el “copyright” para restringir el acceso y uso de los materiales científicos publicados (modelo comercial), sino para autorizar expresamente el acceso y utilización libre de esos materiales, buscando fórmulas alternativas de financiación.

Se puede observar que el movimiento “open access” parte del necesario respeto a los derechos de propiedad intelectual, esgrimiendo la posibilidad que estos mismos derechos confieren a los creadores-investigadores para poner sus trabajos a la libre disposición del público.

Posteriormente, la “Bethesda Statemente on Open Access Publishing”, de 20 de junio de 2003, patrocinada por distintos sectores implicados en la publicación científica en una reunión celebrada en el Howard Hughes Institute en Chevy Chase, Maryland, con la finalidad última de estimular la discusión en el ámbito de la comunidad biomédica y fomentar el rápido y amplio acceso abierto a literatura científica primaria

“Una publicación de acceso abierto es la que cumpla las siguientes condiciones:

1. El autor o autores y titulares del copyright garantizan a los usuarios el derecho al acceso libre, irrevocable, mundial y perpetuo, así como una licencia para copiar, usar, distribuir, transmitir o comunicar al público la obra y a efectuar y distribuir obras derivadas, en cualquier medio digital para cualquier propósito razonable, sujeto a la atribución de autoría, así como el derecho a realizar un número reducido de copias impresas para uso personal.
2. Una versión completa de la obra y materiales complementarios, incluyendo una copia de la licencia, será depositada inmediatamente preferiblemente en formato electrónico estándar en un repositorio en línea gestionado por una institución académica, asociación educativa, entidad gubernamental o cualquier otra organización reconocida, con la finalidad de procurar el acceso abierto, la distribución ilimitada, la interoperabilidad y el archivo perpetuo”.

La “Berlin Declaration on Open Access to Knoledge in the Sciencies and Humanities”, de 22 de octubre de 2003, patrocinada por la Sociedad Max Planck, abunda en los principios y valores de la declaración de Budapest:

“Definimos el acceso abierto como una amplia fuente de conocimiento humano y patrimonio cultural aprobada por la comunidad científica” (…)

Las contribuciones de acceso abierto deben satisfacer dos condiciones:

–Los autores y depositarios de la propiedad intelectual deben garantizar a todos los usuarios por igual, el derecho gratuito, irrevocable y mundial de acceder a un trabajo erudito, lo mismo que licencia para copiarlo, usarlo, distribuirlo, transmitirlo y exhibirlo públicamente, y para hacer y distribuir trabajos derivativos, en cualquier medio digital para cualquier propósito responsable, todo sujeto al reconocimiento apropiado de autoría, lo mismo que el derecho de efectuar copias impresas en pequeño número para su uso personal

–Una versión completa del trabajo que incluya una copia del permiso, en un conveniente formato electrónico estándar, se deposita (y así es publicado) en por lo menos un repositorio online, que utilice estándares técnicos aceptables, que sea apoyado y mantenido por una institución académica, sociedad erudita, agencia gubernamental, o una bien establecida organización que busque implementar el acceso abierto, distribución irrestricta, interoperabilidad y capacidad archivística a largo plazo”

Posteriormente, se han venido sucediendo nuevas iniciativas y declaraciones para fomentar el acceso abierto a contenidos científicos, técnicos y académicos, sobre todo en el seno de instituciones y organizaciones internacionales.

Entre ellos merecen destacarse por su importancia, la “Declaration on Access to Research Data from Public Funding”, del Comité para la Política Científica y Tecnológica de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), de 30 de marzo de 2004 (cfr., www.oecd.org), según la cual fomentar un acceso abierto y amplio a los resultados de la investigación aumentará la calidad y la productividad de los sistemas científicos mundiales; la “Open Course Ware Initiative” del Massachussets Institute of Technologie (cfr., ocw.mit.edu), cuyo objetivo es poner a disposición del público materiales docentes de todo tipo; y el “Acuerdo de la Asociación de Universidades Europeas sobre Open Access”, de 25 de enero de 2008, donde se establecen como objetivos de las Universidades el desarrollo de políticas para controlar y poner a disposición del público los resultados de la investigación de sus miembros, la creación de repositorios institucionales y políticas de información sobre derechos de propiedad intelectual a sus miembros y de reserva del derecho a utilizar sus producciones científicas.

Siguiendo las premisas marcadas desde las iniciativas de acceso abierto, es posible crear diferentes formatos de licencias “open acces”. Aunque en la actualidad lo común es recurrir a licencias “creative commons” para facilitar el acceso abierto a los creadores que decidan libremente apostar por este modelo de difusión de sus contenidos, aprovechando así el amplísimo reconocimiento de este tipo de licencias públicas generales en todo el mundo.

Lo que no queda claro es si será obligatorio insertar cláusulas de compartir por igual o creación en cadena (“copyleft”) para lograr el objetivo último del “open access”. A mi juicio no debería ser así. Por encima de los objetivos últimos de las iniciativas de acceso abierto está el dominio del autor sobre su obra. Basándose en su legítimo derecho de propiedad el autor tiene la libertad de elegir cómo quiere difundir su obra entre el público: mediante un modelo de explotación comercial basado en el derecho exclusivo, o bien mediante un modelo de acceso abierto, permitiendo o no usos comerciales o la transformación de la obra.

3. El reconocimiento normativo del conocimiento libre

Los modelos basados en el acceso abierto a la información buscan y comparten el ideal del procomún en la difusión y generación de la cultura y el conocimiento humanos.

En los últimos años este ideal ha sido apoyado por organizaciones internacionales e incluso por algunos Estados, que quieren aprovechar las posibilidades de acceso que ofrece la Red para incrementar el volumen de información disponible y, con ello, fomentar el conocimiento y la cultura de los ciudadanos.

En España el reconocimiento de los modelos de acceso abierto en la difusión de contenidos ha tenido lugar recientemente por medio de leyes importantes relativas a la propiedad intelectual y a la sociedad de la información.

La Disposición Adicional tercera de la Ley 23/2006, de 7 de julio, de reforma del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual de 1996, dispone que: “El Gobierno favorecerá la creación de espacios de utilidad pública y para todos, que contendrán obras que se hallen en dominio público en formato digital y aquellas otras que sean de titularidad pública susceptibles de ser incorporadas en dicho régimen, prestando particular atención a la diversidad cultural española. Estos espacios serán preferentemente de acceso gratuito y de libre acceso por sistemas telemáticos, mediante estándares de libre uso y universalmente disponibles. Asimismo, a estos espacios podrán incorporarse las obras cuyos autores así lo manifiesten expresamente”.

Se trata de un apoyo expreso a los estándares abiertos para el acceso y uso de información, asumiendo el Gobierno un compromiso de volcado a la red de las obras que estén en dominio público y de las obras que sean de titularidad pública, invitando además con carácter genérico y abierto a los creadores de todo tipo de obras para sumarse a esa iniciativa, aprovechando los puntos de acceso que sean implementados por la Administración si así lo desean.

En la misma línea, la Disposición adicional decimosexta de la Ley 57/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información, intitulada: “Contenidos digitales de titularidad pública para su puesta a disposición de la sociedad”, establece que: “Siempre que por su naturaleza no perjudique el normal funcionamiento de la Administración, ni afecte al interés público o al interés general, los contenidos digitales o digitalizados de que dispongan las Administraciones Públicas, cuyos derechos de propiedad intelectual le pertenezcan sin restricciones o sean de dominio público, serán puestos a disposición del público en los términos legalmente establecidos, de forma telemática sin restricciones tecnológicas, para su uso consistente en el estudio, copia o redistribución, siempre que las obras utilizadas de acuerdo con lo anteriormente señalado citen al autor y se distribuyan en los mismos términos”. Esta norma no hace sino abundar en lo ya previsto en la DA 3ª de la Ley 23/2006, reforzando con ello el firme compromiso de la Administración con la digitalización y acceso abierto.

Finalmente, la Disposición adicional decimoséptima de la misma Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información, intitulada: “Cesión de contenidos para su puesta a disposición de la sociedad”, concreta y refuerza la invitación genérica formulada a los creadores en la DA3ª de la Ley 23/2006, disponiendo que: “Las personas físicas o jurídicas podrán ceder sus derechos de explotación sobre obras para que una copia digitalizada de las mismas pueda ser puesta a disposición del público de forma telemática, sin restricciones tecnológicas o metodológicas, y libres para ser usados con cualquier propósito, estudiados, copiados, modificados y redistribuidos, siempre que las obras derivadas se distribuyan en los mismos términos”.

Con ello nuestro legislador está reconociendo la importancia del acceso abierto a los contenidos, asumiendo un compromiso para poner a disposición del público los contenidos de titularidad pública. Al mismo tiempo -y esto es sin duda lo más importante- está dando carta de naturaleza legal a los modelos de difusión de contenidos en régimen de acceso abierto mediante licencias públicas generales. Aunque, desde luego la técnica legislativa es defectuosa: primero porque se hace una declaración genérica en una disposición adicional de una Ley sumamente heterogénea como es la Ley 56/2007, en lugar de contemplar esa forma de cesión o licencia de derechos de propiedad intelectual en su sede natural: la Ley de Propiedad Intelectual de 1996, reconociendo a los autores la posibilidad de otorgar autorizaciones al público para acceder y usar sus contenidos en el capítulo relativo a la transmisión de derechos de autor (cfr., arts. 42 y ss. TRLPI 1996); en segundo lugar porque parece querer imponer la cláusula “copyleft” (compartir por igual), en lugar de dejar libertad a los creadores para que decidan libremente qué tipo de licencia pública general utilizan para poner sus contenidos a disposición del público en forma de acceso abierto. (Aunque creo que la comentada DA 17ª Ley 56/2007 debe relativizarse, en el sentido de que se trata de una declaración genérica del legislador reconociendo la licitud de este tipo de modelos alternativos de difusión de contenidos en forma de licencias públicas generales, sin que pueda prejuzgar o determinar obligatoriamente el contenido concreto de esas licencias, que podrá ser definido por cada creador de acuerdo con sus intereses: exigir la cláusula “copyleft” iría contra la esencia misma de la propiedad intelectual, la libertad de elegir que ese derecho atribuye al autor para decidir cómo difunde su obra.)

En el ámbito de la Unión Europea, la Comunicación de la Comisión, de 14 de febrero de 2007, sobre acceso, distribución y conservación de información científica en la era digital, llama la atención sobre la necesidad de potenciar la investigación, la difusión de la ciencia y la competitividad en una economía basada en la ciencia y en la información, fomentando modelos de difusión de información de acceso abierto, incrementando el número de repositorios (en forma de autoarchivo del autor o de revistas científicas digitales) y los puntos de acceso, sobre todo por parte de las Universidades.

En este sentido, la Comisión Europea considera que las prácticas habituales de cesiones de derechos de autor sobre obra científica a editores de revistas dificultan la utilización de contenidos en régimen de “open access”, sucediendo lo mismo con el volcado de material científico a bases de datos protegidas por el llamado derecho “sui generis” del fabricante (cfr., arts. 133 y ss. TRLPI 1996), por lo cual deben ponerse los medios para facilitar el acceso a estos materiales desde dentro de las Universidades y centros de investigación.

A medida que estas iniciativas vayan calando en la comunidad científica, será frecuente encontrar políticas universitarias e institucionales que supediten la financiación o la atribución de reconocimientos científicos a la publicación de los resultados de las investigaciones en repositorios de acceso abierto, facilitando herramientas de autoarchivo.

Las editoriales científicas tradicionales tendrán que adaptarse progresivamente a esta realidad si no quieren desaparecer, y para ello podrán combinar modelos de explotación comercial con modelos de acceso abierto financiados bien por los propios autores que quieren publicar en esa revista (para lo cual deberá potenciarse la calidad de la misma y la revisión por pares) o bien indirectamente mediante publicidad. La idea de la iniciativa “open access” es que no sea el autor quien pague a la editorial que mantiene sitios de acceso abierto, sino pague la institución o entidad a la que pertenece o que financia su investigación. Si el autor o la institución a que pertenece decide no pagar la publicación, tendrá que pagar el acceso a los materiales científicos; mientras que si paga las publicaciones tendrá acceso libre y gratuito a todos los contenidos de la revista.

4. Análisis jurídico de las licencias públicas generales

Como se ha expuesto anteriormente, las licencias públicas generales constituyen un modelo alternativo para la difusión libre de contenidos a través de la red, al margen de los canales comerciales habituales controlados por la industria del sector. Su objetivo es facilitar el acceso de los ciudadanos a los contenidos intelectuales, así como su libre difusión tanto dentro como fuera de la red. En ocasiones se permite también interactuar con la obra para producir obras derivadas, con la condición de que éstas se pongan también a disposición del público en las mismas condiciones. Todo ello partiendo del reconocimiento de la autoría sobre esos contenidos libres.

Aunque la idea de cultura libre y las licencias públicas generales, en particular aquellas que incorporan la cláusula “copyleft”, se presente frecuentemente como una herramienta contraria a la propiedad intelectual, realmente los distintos tipos de licencias públicas generales parten del expreso reconocimiento a la propiedad intelectual, si bien proponen un modelo alternativo para la difusión de contenidos, lejos del modelo comercial típico de la industria del “copyright”.

Por lo tanto, ni las licencias públicas generales ni, en particular, el “copyleft” (que traslada la idea de copia libre o permitida frente al derecho de copia o “copyright”, con el juego de palabras “izquierdos de autor” frente al tradicional “copyright” o derechos de autor) son algo contrario u opuesto al “copyright” o propiedad intelectual, sino que, realmente, la licencia pública general y el “copyleft” parten del reconocimiento previo y necesario del “copyright” o derecho de autor por el simple hecho de la creación de una obra original. En suma: el “copyleft” es también “copyright”.

Partiendo del derecho de autor (y los derechos conexos o afines), este tipo de licencias ofrecen algunos derechos a terceras personas bajo ciertas condiciones. Será entonces cada titular quien libremente decida difundir su obra o prestación entre el público siguiendo un modelo propietario comercial o un modelo abierto y general, otorgando una licencia pública para todo aquel que quiera aceptarla mediante el simple uso del contenido licenciado dentro de los márgenes permitidos por el licenciante.

El problema de estas iniciativas está en su alcance jurídico, más allá de su evidente función de utilidad social. Y en el exacto conocimiento de sus términos por los autores que decidan recurrir a las mismas. Al fin y al cabo son expresiones del derecho de propiedad intelectual: la libertad de decidir la forma en que la obra se pone a disposición del público; algo que sólo ha sido posible gracias a Internet y la sociedad de la información, democratizando así la difusión de la cultura y el acceso a la misma, al margen de los grupos mediáticos.

Hay quien discute la existencia de un contrato en este tipo de licencias. No obstante, podría admitirse la existencia de un contrato entre el titular de derechos o un cesionario y cada miembro del público, apreciando una oferta en la declaración pública de voluntad del titular plasmada en la licencia, y una aceptación por actos concluyentes en el usuario que accede a la obra y la usa dentro de los términos de la licencia.

Lógicamente estaríamos ante un contrato de adhesión, al que resultarían de aplicación las reglas generales del derecho común sobre obligaciones y contratos y las normas sobre control de las condiciones generales de la contratación.

No parece que tenga mucho sentido la aplicación de las disposiciones generales sobre transmisión de derechos de explotación (arts. 43 y ss. TRLPI), puesto que las licencias públicas generales quedan lejos de la finalidad de éstas, que no es otra que la cesión de derechos de explotación del autor o derechohabientes a un tercero (editor, productor) para la utilización económico-industrial de la obra.

Si un cesionario de derechos de explotación (por ejemplo un editor) quisiera recurrir a este modelo de licencias públicas generales, deberá contar en todo caso con la autorización del titular o derechohabientes plasmada en el contrato de cesión exclusiva o no exclusiva (art. 43.1 TRLPI). De no existir esa autorización por parte del titular, el alcance de la cesión tendrá que definirse recurriendo a los criterios contenidos en el art. 43.2 TRLPI, por lo que la intención del cesionario de difundir la obra en régimen de licencia general tiene que ser muy evidente y conocida previamente por el autor, debido a la amplitud de los derechos cedidos.

Las licencias públicas generales tienen carácter perpetuo, mundial e irrevocable. Cualquier limitación en el tiempo o el territorio, así como la posibilidad de revocación de la licencia es directamente contraria a la globalidad del medio natural de expresión de este tipo de licencias y, además, casi imposible de controlar, por lo que se tornaría de facto ineficaz.

Por eso se dice que, realmente, las licencias públicas generales equivalen en la práctica a una renuncia a los derechos exclusivos autorizados en la licencia. Una vez que el contenido se pone a disposición del público con una licencia pública general, se difundirá libremente por la red y fuera de la red, copiándose de forma ilimitada e incluso siendo transformado.

Ahora bien, no se trata de una renuncia total sobre la obra, sino sobre los derechos cedidos o autorizados en la licencia. Si un usuario se excediera en los usos permitidos por el licenciante, podrá ser perseguido por infracción de los derechos de propiedad intelectual, lo cual demuestra claramente que el modelo de las licencias públicas generales entre las que cuentan las licencias “creative commons” (incluso las que incorporan la cláusula “copyleft”) no se opone frontalmente al “copyright”, sino -todo lo contrario- se justifican y amparan en el mismo.

Por lo demás, la decisión de difundir una obra bajo una licencia pública general a través de Internet, no impide al autor realizar actos de explotación económica de esa misma obra en otros formatos (libro, disco, vídeo), pues la licencia pública general es en todo caso una licencia no exclusiva (cfr., art. 50 TRLPI 1996).

El hecho de que el titular autorice a un cesionario a la difusión de contenidos mediante licencias generales, no excluye la posibilidad de una remuneración. No deben descartarse modelos de negocio donde se mezcle la difusión de contenidos mediante licencias públicas generales con ingresos directos por la compra de ejemplares o la descarga de archivos (libre no significa gratis) o con ingresos indirectos por publicidad insertada en el web de origen de esos contenidos. En este caso, la causa de la transmisión de derechos podría considerarse onerosa, y, por lo tanto, considerar aplicables las reglas sobre remuneración en la transmisión de derechos de autor (art. 46 y 47 TRLPI 1996).

Otra cuestión abierta muy problemática consiste en determinar si los titulares de derechos sobre contenidos puestos a disposición del público mediante licencias públicas generales, pueden reclamar posteriormente a las entidades de gestión correspondientes parte de la recaudación derivada de la compensación equitativa por copia privada (art. 31.2 y 25 TRLPI 1996) o de los derechos de mera remuneración por usos secundarios de comunicación pública (en bares, restaurantes, discotecas, medios de locomoción, etc., cfr., arts. 108. 2 y 3, 116.2 y 3 y 122.2 y 3 TRLPI 1996). A mi juicio no sería posible en tanto en cuanto son los propios titulares de derechos quienes libremente deciden poner su obra a disposición del público para que pueda acceder, copiar, distribuir y comunicar, por lo que no sufren ningún perjuicio compensable ni pueden reclamar remuneraciones por copias o comunicaciones que ellos mismos autorizan de antemano.

1. LA CREACIÓN DE REPOSITORIOS CON CONTENIDOS PREEXISTENTES

Hemos visto que el conocimiento abierto requiere la autorización del acceso con facultades de reproducción, distribución, comunicación pública e incluso transformación de la obra. Sin embargo, en la era del acceso es preciso ampliar las posibilidades de acceso a contenidos preexistentes, aunque sólo sea para la consulta y uso personal. Se trata de dar acceso a la información y al conocimiento que se desprende de los contenidos protegidos por derechos de propiedad intelectual.

Desde la Unión Europea se vienen sucediendo en los últimos años un conjunto importante de resoluciones programáticas (no tienen valor normativo directo) que apuestan decididamente por el fomento de la accesibilidad en línea de contenidos depositados en bibliotecas, archivos, museos, fonotecas, filmotecas, hemerotecas y cualesquiera otras instituciones similares.

El objetivo básico es potenciar fundamentalmente la digitalización, conservación y puesta a disposición de contenidos preexistentes en dominio público y protegidos por derechos de propiedad intelectual incluidos en el repertorio de bibliotecas, archivos y museos. Mientras en los modelos de conocimiento libre se permitiría la copia, distribución, comunicación e incluso la transformación, en el caso de materiales protegidos se garantizaría únicamente el acceso, negociando otros actos de explotación con los titulares de derechos.

El punto de partida de estas resoluciones comunitarias está en el Proyecto i2010 de Biblioteca Digital Europea. Por lo tanto, no se relacionan directamente con el conocimiento libre, sino con la digitalización y accesibilidad de materiales preexistentes y con protección vigente. Se trata, en concreto, de la Comunicación de la Comisión, de 30 de septiembre de 2005, “i2010 Bibliotecas Digitales” (COM2005, 465 final), que establece las bases para la creación de una biblioteca virtual europea para hacer accesible el patrimonio cultural y científico de Europea, combinando el entorno multicultural con los avances tecnológicos mediante la creación de un único punto de acceso multilingüe, fomentando la digitalización, preservación digital y accesibilidad en línea de materiales, con atención preferente a contenidos de texto e imagen, y respetando en todo caso los legítimos derechos de propiedad intelectual.

En relación con éste último punto, se ponen de manifiesto las dificultades que el actual régimen de tutela de la propiedad intelectual plantea para la accesibilidad en línea, puesto que la Directiva 29/2001/CE, de 22 de mayo, sobre la adaptación de los derechos de autor y derechos afines a la sociedad de la información, sólo permite a bibliotecas, archivos, museos y establecimientos similares la digitalización con fines de conservación y puesta a disposición de los usuarios en terminales específicos dispuestos dentro del mismo establecimiento (consulta in situ, cfr., arts. 5.2 c. y 5.3 n.; cfr., art. 37.3 TRLPI 1996), excluyendo así por completo la posibilidad del llamado préstamo virtual o puesta a disposición gratuita a distancia de los recursos de estos establecimientos. Se llega así a la conclusión de que sólo puede ofrecerse material digital en línea si es de dominio público o si cuenta con el consentimiento expreso de los titulares de derechos.

La posterior Comunicación y Recomendación de la Comisión, de 24 de agosto de 2006, sobre la digitalización y accesibilidad del material cultural y la conservación digital (COM2006 3808 final), insiste en la necesidad de potenciar el valor cultural y económico del patrimonio europeo, ampliando la disponibilidad de los contenidos europeos tanto en beneficio de los usuarios finales como de los operadores económicos que deseen ofrecer productos y servicios relacionados con los bienes culturales. Ante las dificultades que plantean los derechos de propiedad intelectual, se recomienda comenzar por la digitalización y puesta a disposición de obras en dominio público, y, para liberar siquiera parcialmente el acceso a materiales protegidos, se recomienda también potenciar los mecanismos de gestión de licencias sobre obras huérfanas y obras descatalogadas, así como acuerdos en forma de licencia no exclusiva con los distintos titulares de derechos de propiedad intelectual.

Las Conclusiones del Consejo de la Unión Europea, de 7 de diciembre de 2006, sobre la digitalización y la accesibilidad en línea del material cultural y la conservación digital (DOCE 2006/C297/01), confirman la importancia de emprender trabajos en la digitalización, conservación y puesta a disposición de contenidos digitales, dentro del pleno respeto de la legislación comunitaria e internacional en materia de propiedad intelectual, animando a los titulares de contenidos a alcanzar acuerdos para que sus contenidos puedan ser objeto de búsqueda y resultar accesibles a través del punto común de acceso multilingüe, e instando a las autoridades competentes para impulsar acuerdos singulares o colectivas entre instituciones culturales (bibliotecas, archivos…) y los titulares de propiedad intelectual para lograr que los contenidos protegidos puedan hacerse accesibles en línea mediante contratos de licencia, así como a establecer mecanismos técnicos y jurídicos para la digitalización y accesibilidad de obras huérfanas y descatalogadas, estableciendo un marco legislativo adecuado para la conservación digital con especial atención al depósito legal de materiales digitales.

El Informe del Alto Grupo de Expertos en Bibliotecas Digitales i2010 sobre los derechos de autor, la preservación digital, obras huérfanas y obras descatalogadas, de 18 de abril de 2007, pone de manifiesto la insuficiencia de los límites al derecho de autor (en particular los límites de reproducción y puesta a disposición en bibliotecas e instituciones similares) para fomentar la digitalización, conservación y puesta a disposición de contenidos culturales, recomendando a los Estados miembros la creación de soluciones legales adecuadas para permitir el uso con fines no comerciales o comerciales de obras huérfanas, siempre que una búsqueda razonable o de buena fe de los titulares de la propiedad intelectual no ofrezca ningún resultado positivo, previendo en todo caso remuneraciones por si aparecen en algún momento los titulares de derechos, y recomendando también que se impulsen acuerdos de licencia con titulares de derechos para permitir la digitalización y el acceso sobre obras descatalogadas que estén en el repertorio de bibliotecas, archivos y museos, incluso aunque fuera solamente en redes cerradas, y dejando abierta en todo caso una posible revocación de la licencia por los titulares si decidieran volver a comercializar la obra.

Finalmente, la Resolución del Parlamento Europeo, de 27 de septiembre de 2007, “i2010: Hacia una biblioteca digital europea” (2006/2040 INI), recomienda, en una primera fase, la digitalización y puesta a disposición de materiales de texto libres de derechos por estar en dominio público, para, en una segunda fase, integrar contenidos de todo tipo con protección vigente, potenciando los acuerdos con los titulares de derechos, prestando especial atención a las obras huérfanas y descatalogadas. A juicio del Parlamento Europeo, la futura biblioteca digital europea debería permitir a los usuarios consultar íntegramente contenidos libres de derechos y, siquiera en forma de extractos, los contenidos protegidos, así como la posibilidad de hojear virtualmente los contenidos (de forma parecida al proyecto de “Google Books Search”), previendo que el acceso a la totalidad del contenido pueda efectuarse a partir de enlaces, de acuerdo con los titulares y a cambio de una remuneración justa.

En junio de 2008, el Alto Grupo de Expertos en Bibliotecas Digitales ha adoptado y publicado el “Informe Final sobre conservación digital, obras huérfanas y obras descatalogadas”, así como un “Informe Final sobre acciones comunes entre instituciones públicas y entidades privadas” (“Public Private Partnerships”), que contiene recomendaciones sobre la cooperación pública-privada en el área de la información científica. Asimismo se han publicado las directrices para una búsqueda diligente de obras huérfanas por sectores específicos (“Sector-Specific Guidelines on Due Diligence Criteria for Orphan Works”) y se ha firmado un “Memorandum of undestanding on Diligent Search Guidelines for Orphan Works” entre representantes de bibliotecas, archivos y titulares de derechos, donde se establecen los criterios razonables para la búsqueda diligente para poder considerar una obra huérfana con vistas a impulsar su digitalización, conservación y puesta a disposición (vid. en http://ec.europa.eu/information_society/activities/digital_libraries/index_en.htm).

Es evidente que las instituciones comunitarias están dando pasos importantes para lograr hacer realidad el acceso al patrimonio cultural europeo, mediante el proyecto Biblioteca Digital i2010.

En la era del acceso es preciso que confluyan los contenidos preexistentes con contenidos de nueva creación. A los repositorios institucionales de contenidos anteriores digitalizados en régimen de libre acceso. se sumarán repositorios que contengan nuevas creaciones puestas a disposición del público en régimen de conocimiento abierto, mediante licencias públicas generales.

Pero para conseguir que el acceso al patrimonio cultural sea mucho más amplio, es preciso emprender conversaciones serias entre las instituciones y entidades culturales y los titulares de derechos de propiedad intelectual, para que se puedan poner a disposición del público contenidos protegidos, más allá de las obras huérfanas y descatalogadas. Los titulares tienen que apostar por dar acceso a sus contenidos, buscando fórmulas que permitan el sostenimiento de un régimen digno de remuneraciones.

Es preciso impulsar las licencias con editores y productores, para lo cual entiendo que será fundamental la intervención de las entidades de gestión colectiva sectoriales; tanto para gestionar licencias de obras huérfanas y descatalogadas, como para gestionar acuerdos sobre obras y prestaciones que estén en el mercado.

El respeto a la propiedad intelectual debe combinarse con amplias posibilidades de acceso y es preciso impulsar acuerdos con los distintos grupos de intereses. La era de la información así lo exige.

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