Fernando Peña López

Profesor Titular de Derecho Civil

Universidade da Coruña

SUMARIO: I. EL PROCESO DE FORMACIÓN DEL DERECHO CONTRACTUAL EUROPEO DE CONSUMO: VICISITUDES Y ESTADO ACTUAL DEL MISMO.- 1. Primera fase de formación (1985-1990): la determinación de los instrumentos básicos que se emplearán para proteger al consumidor.- 2. Segunda fase de formación (1990-2005): la constitución del Acquis comunitario en materia de contratos de consumo. Las Directivas de mínimos.- 3. Tercera fase de formación (2005-¿?): la armonización plena y la codificación del Derecho contractual de consumo europeo.- II. LOS PRINCIPIOS E INSTITUCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO CONTRACTUAL EUROPEO DE CONSUMO.- 1. La protección del consumidor se organiza mediante la atribución de derechos irrenunciables al mismo.- 2. La protección del consumidor se consigue proporcionándole un nivel de información precontractual y contractual suficiente para tomar una decisión económica debidamente reflexionada.- 3. La instauración de un nuevo formalismo en el Derecho de contratos.- 4. El control de los contenidos contractuales y la generalización de la nulidad parcial como régimen de invalidez del derecho contractual de consumo.- 5. El derecho de desistimiento.- 6. El renacimiento de la figura de los contratos vinculados

1. EL PROCESO DE FORMACIÓN DEL DERECHO CONTRACTUAL EUROPEO DE CONSUMO: VICISITUDES Y ESTADO ACTUAL DEL MISMO

En Europa, durante los últimos veinticinco años, más o menos, y como consecuencia de la implementación de la política europea de protección de los consumidores se ha producido (en el ámbito de los países que forman parte de la hoy llamada Unión Europea) un fenómeno inusitado. Una circunstancia que no se había visto en el viejo continente desde la noche de los tiempos: la conformación de un Derecho de obligaciones y contratos unificado para buena parte de los distintos Estados y Naciones que conforman el viejo continente. Hoy en Europa la unificación del Derecho de obligaciones y contratos se percibe posible (incluso próxima si se adopta una posición optimista) gracias en buena medida a los instrumentos normativos aprobados por la Unión Europea en ejecución de su política de protección de consumidores.

1.- Primera fase de formación (1985-1990): la determinación de los instrumentos básicos que se emplearán para proteger al consumidor

Los primeros pasos en el nacimiento de este Derecho europeo de obligaciones y contratos de consumo se dieron durante la década de los años ’80 del siglo pasado. En ese período se aprueban las primeras Directivas con las que se pretenden aproximar las legislaciones en materia de obligaciones y contratos de los Estados miembros de la, entonces, Comunidad Económica Europea:

– La Directiva 85/374/CEE del Consejo, de 25 de julio de 1985, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados Miembros en materia de responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos.

– La Directiva 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales.

– La Directiva 87/102/CEE, del Consejo, de 22 de diciembre de 1986, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de crédito al consumo.

Estas tres Directivas constituyen el germen de la formación de lo que hoy se puede ya denominar el Derecho europeo de consumo en materia de obligaciones y contratos. Ciertamente las tres Directivas se ocupan de problemas específicos, en su mayor parte bastante alejados de lo que podríamos llamar el «núcleo duro» del Derecho de obligaciones y contratos de los Estados europeos. Sin embargo, su aprobación constituyó todo un hito en el Derecho privado de los países de la Unión Europea, al que por primera vez se incorporaron sin necesidad de guerras ni anexiones más o menos violentas, normas supranacionales dictadas por un legislador común. En este sentido, debe tenerse en cuenta que, en Europa, los problemas con los que debió lidiar este legislador común no se limitaban sólo al esperable celo de cada Estado por defender su propio sistema de Derecho privado interno, que durante siglos había estado emanando de modo pacífico, únicamente de fuentes nacionales, sino a la conocida diversidad sustancial entre los sistemas jurídicos europeos de la familia continental, los sistemas de Common Law de los Estados anglosajones (el Reino Unido e Irlanda) y los sistemas jurídicos escandinavos, pertenecientes a la Comunidad Económica Europea.

En este sentido, el instrumento de la Directiva se mostró decisivo para poder proceder, en estos momentos iniciales, a la aprobación de las primeras normas de esta legislación común sobre contratos en Europa. El hecho de contar con un instrumento legislativo que, sin perjuicio de su carácter común para todos los Estados, pudiese acomodarse por medio de su transposición a las peculiaridades de las distintas familias en las que se pueden agrupar los Derechos privados europeos permitió, al mismo tiempo, vencer las reticencias a la normativa común planteadas por algunos Estados, y abonar el terreno para un análisis de las diferencias entre los sistemas jurídicos en orden a encontrar, en cada materia, un punto intermedio en el que poder moverse de modo consensuado.

En esta primera etapa, el legislador comunitario pretende simplemente aproximar las legislaciones europeas, creando un mínimo común de protección en todos los Estados. Siendo consciente de la notable diversidad entre el grado de protección de los consumidores proporcionado por unos y otros Estados durante los años ’80 del pasado siglo (en España o en Portugal apenas se comenzaba a hablar del Derecho de consumo en esa época, mientras que en otros Estado como Francia ya se había aprobado un Code de la Consommation), el legislador decide emplear la técnica de las Directivas de mínimos o de minimis. Reciben este nombre aquéllas Directivas en las que se permite que los Estados mantengan disposiciones más protectoras para el consumidor que las contenidas en la Directiva. La idea, en este momento, era la de no perjudicar los niveles de protección logrados para sus consumidores por algunos Estados, como consecuencia de una intervención legislativa europea menos tuitiva que la normativa nacional. Probablemente no se esperaba en estos momentos iniciales el legislador comunitario un uso tan intenso de la cláusula de minimis como el que se después se hizo por los legisladores nacionales al trasponer las Directivas a los ordenamientos internos de la mayoría de los Estados europeos.

Por otra parte, en estas tres primeras Directivas sobre protección de consumidores que regulan materias de Derecho de obligaciones y contratos, ya se contienen los grandes pilares sobre los que se ha apoyado hasta el momento presente lo que puede denominarse el Derecho de contratos de consumo en Europa. En efecto, cualquiera que se acerque a estas Directivas enseguida se dará cuenta de que, en las mismas, ya están las líneas básicas y los instrumentos que después se seguirán empleando, una y otra vez, para proteger a los consumidores en los nuevos productos legislativos emanados de las instituciones comunitarias.

1º Adoptando la técnica empleada por el Derecho del trabajo desde principios del siglo XX, la protección del consumidor se articula a través de la técnica de atribuirle derechos irrenunciables como parte débil del contrato. El Derecho de consumo se presenta, de este modo, como un conjunto de normas imperativas, que se imponen a la voluntad de las partes manifestada en el contrato, pero sólo en la medida en que esta voluntad se dirija a empeorar la posición contractual del consumidor.

2º La imposición de intensos y detallados deberes de información del empresario, tanto en el momento precontractual, como en el contrato, a cuya infracción se le concede relevancia jurídico-privada.

3º La forma del contrato como requisito de validez o condición de la eficacia del mismo.

4º El Derecho de desistimiento ad nutum del consumidor durante un breve plazo desde el momento de celebración del contrato.

5º La nulidad parcial como sanción ordinaria aplicable a las violaciones contractuales de los deberes impuestos al empresario o profesional.

6º El redimensionamiento de la clásica pero marginal doctrina de los contratos vinculados por la causa, como modo de extender la ineficacia de los contratos de consumo de adquisición de bienes o servicios, a los contratos de financiación concertados en conexión con aquéllos.

2.- Segunda fase de formación (1990-2005): la constitución del Acquis comunitario en materia de contratos de consumo. Las Directivas de mínimos

La transposición de estas primeras Directivas de consumo (esto es, la incorporación de las normas contenidas en ellas al Derecho interno de cada Estado mediante la aprobación de nuevas leyes estatales o la reforma de la legislación civil o mercantil preexistente) fue considerablemente más lenta que el tiempo habitual de de transposición al que hoy estamos acostumbrados los europeos. Un gran número de países superaron con creces el plazo concedido por la Comunidad Económica Europea para la incorporación de las nuevas normas al Derecho interno (entre ellos España, desde luego); y la mayor parte lo hicieron a través de la aprobación de leyes civiles especiales. En realidad, en el momento en que las normas de las Directivas quedaron definitivamente incorporadas a los ordenamientos de todos los países de la, entonces, Comunidad Europea, ya se habían aprobado un buen número de nuevas Directivas con las que entramos en lo que podría calificarse como segunda etapa de la formación del Derecho europeo de contratos de consumo. Esta segunda es la etapa central de formación del Derecho de contratos de consumo europeos, en la que se constituye lo que actualmente se denomina el Acquis comunitario de Derecho de consumo, y se extiende desde el año 1990 hasta el año 2005.

En esta etapa se siguen aprobando Directivas que inciden sobre formas de comercialización consideradas especialmente peligrosas para el consumidor (las Directivas sobre comercialización a distancia de productos y servicios financieros, y la Directiva sobre comercio electrónico) , y también nuevas Directivas referentes a contratos o relaciones comerciales concretas (como la Directiva sobre multipropiedad o la Directiva sobre viajes combinados). En todas ellas, los pilares sobre los que se apoya la legislación europea son los mismos que ya he destacado y que se encuentran presentes en las primeras tres Directivas. Sin embargo, durante esta segunda etapa el legislador europeo va más allá y consigue aprobar, no sin dificultades, Directivas que afectan a la espina dorsal del Derecho de obligaciones y contratos de los Estados miembros. Me refiero, por una parte, a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores; y, por otra, a la Directiva 99/44/CE, de 25 de Mayo, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo. A este grupo de Directivas que afectan al núcleo duro del Derecho interno, habría que añadir a mi juicio, por su carácter de regulación general de la fase precontractual, aunque no trate de una cuestión tradicionalmente inscrita dentro del Derecho de obligaciones y contratos, la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior.

Las Directivas a las que acabo de mencionar han generado, cada una en un ámbito diferente, un Derecho de contratos europeo uniforme en cuestiones tan trascendentes como la determinación y validez del contenido del contrato, el concepto de cumplimiento del contrato, las condiciones de transmisión de los bienes en la compraventa o el modo de comportarse de los empresarios durante la etapa precontractual. Por obra de estas Directivas, en la actualidad cuestiones tan trascendentes como los límites de la publicidad comercial y la competencia desleal, la regulación de las condiciones generales de la contratación, o lo que debe entenderse por cumplimiento/incumplimiento del contrato de compraventa se encuentran sometidos a unos mismos principios y están regidos por normas muy similares, cuando no idénticas, en todos los países de la Unión Europea.

Debe tenerse en cuenta que los cambios operados en los distintos sistemas jurídicos por la incorporación de las normas de estas Directivas atinentes al núcleo duro de las obligaciones y contratos son de gran trascendencia, y afectan a cuestiones trascendentes de la tradición jurídica de cada Estado. Por mencionar un par de ejemplos, en el Derecho español la incorporación de la Directiva sobre garantías en la venta de los bienes de consumo ha supuesto el acogimiento de un concepto de contrato típico de los países anglosajones, en el que la imposibilidad de realizar la prestación es un incumplimiento, y la Directiva sobre cláusulas abusivas condujo a la generalización del, antes totalmente excepcional, régimen de la nulidad parcial del contrato para las cláusulas que infringen los límites fijados en las leyes imperativas. En el Derecho inglés, por otro lado, el Derecho de las directivas ha dado lugar al acogimiento de conceptos clave del Derecho de obligaciones continental, extraños a su sistema contractual como el propio concepto técnico de obligación –desconocido en su tradición jurídica- (la obligación de conformidad de la Directiva sobre garantías en la venta de bienes de consumo), o el principio de buena fe, así como a la aumento exponencial de la importancia de la, antes excepcional, condena del deudor al cumplimiento específico (specific performance) como remedio contra el incumplimiento de contrato.

Al mismo tiempo que se afectaba directamente por el legislador europeo a la espina dorsal de los sistemas de Derecho contractual de los Estados miembros, la repetición de los mismos instrumentos de protección en las Directivas sectoriales producía un segundo efecto homogeneizador en las legislaciones sobre consumo de los países de la Unión. Por obra de esta reiteración de los mismos expedientes de tutela del consumidor en todas las normas aprobadas por la UE, figuras que en principio no eran más que mecanismos especiales previstos para situaciones concretas se han terminado convirtiendo en parte de la teoría general de los contratos de los ordenamientos jurídicos europeos. El derecho de desistimiento, la introducción de deberes de documentación del contrato, la imposición de deberes de información precontractual y de contenidos mínimos en el contrato, se han convertido en parte del Derecho de obligaciones y contratos de cualquier país de la UE. De hecho, en la mayor parte de ellos, ya se ha operado una “codificación” del Derecho de contratos de consumo en la que todas estas instituciones se han generalizado para cualquier contrato celebrado entre empresarios y consumidores.

Esta “codificación” del Derecho de consumo es otro de los fenómenos que se producen durante esta etapa, al menos en los países de Derecho continental. En los Estado europeos, los cambios introducidos por las normas de consumo se generalizan, sistematizan y racionalizan en Códigos de Consumo (Francia, Italia), o de Defensa del Consumidor (Portugal), o en Leyes Generales de Defensa de los Consumidores (España). Algunos Estados, como Alemania, van incluso más allá e introducen las nuevas normas generalizadas y sistematizadas en sus Códigos Civiles (así sucedió con ocasión de la reforma del BGB –la Ley de modernización del Derecho alemán de obligaciones aprobada en 2000-). Todas estas reformas y movimientos legislativos de carácter codificador son una buena muestra del nivel de penetración y consolidación de las normas sobre contratos de consumo en Europa durante los primeros años del siglo XXI.

3.- Tercera fase de formación (2005-¿?): la armonización plena y la codificación del Derecho contractual de consumo europeo

Llegados a este punto, en la Unión Europea se comienza a articular un nuevo cambio de rumbo en el desarrollo del Derecho de contratos de consumo. A lo largo de la segunda etapa de formación de este Derecho, el instrumento por excelencia empleado por las autoridades comunitarias sigue siendo la Directiva de mínimos. El legislador europeo mantiene durante estos quince años el criterio de aproximar las legislaciones nacionales mediante normativas de mínimos, compatibles con la presencia de disposiciones más estrictas de los Estados miembros para garantizar a sus consumidores un nivel de protección mayor que la Directiva de que se trate. A mediados de la primera década de este siglo, en las instituciones comunitarias se empieza a pensar que las diferencias normativas que se han ido produciendo como consecuencia del uso de la cláusula de mínimos son excesivas y están perjudicando el desarrollo del comercio interestatal. Si durante los años ’80 y ’90 del siglo XX las diferencias entre legislaciones podían resultar tolerables habida cuenta de la distancia de partida entre los Estados miembros, una vez consolidado el Acquis comunitario de Derecho de consumo y superadas ampliamente las reticencias iniciales a la unificación de instituciones de Derecho privado, el análisis ya no podía ser el mismo.

En efecto, en varias encuestas y cuestionarios dirigidos por la Comisión Europea a los agentes económicos, ante las pobres cifras de crecimiento de mercado de bienes y servicios de consumo interestatal, se puso de manifiesto que uno de los grandes obstáculos para el desarrollo de este comercio eran las diferencias entre legislaciones de consumo. El coste adicional que supone para el empresario la necesidad de adaptar sus ofertas comerciales y condiciones contractuales a veinticinco legislaciones parcialmente diversas estaba lastrando la formación de un verdadero mercado común de bienes y servicios de consumo, pese a la moneda única y la inexistencia de aduanas entre los países. Ello suscitó un intenso debate desde finales del siglo XX acerca de si no sería el momento de proceder a una homogeneización total del Derecho de consumo europeo y de prescindir, en consecuencia, del régimen típico de las Directivas de mínimos. Durante esta etapa se llegó a plantear la posibilidad de comenzar a emplear al Reglamento comunitario (utilizado muy excepcionalmente fuera del Derecho público, p.e. Reglamento sobre derechos de los pasajeros de aerolíneas en caso de overbooking) como instrumento para legislar en el Derecho privado de consumo, partiendo de la idea de que el terreno de los sistemas jurídicos comunitarios podía estar ya suficientemente abonado para la admisión de verdaderas leyes uniformes europeas de Derecho de contratos.

La resolución final de este debate y la apuesta decidida por la unificación completa de los sectores del Derecho de contratos afectados marca así una de las características peculiares de esta tercera etapa en la formación del Derecho europeo de los contratos de consumo. A partir del año 2005 el objetivo de cada una de las intervenciones legislativas realizadas en ejecución de la política de protección de los consumidores en la UE es lo que el legislador comunitario llama «armonización completa» de los Derechos estatales. El instrumento normativo empleado no fue finalmente el Reglamento, sino el menos agresivo expediente de las Directivas de armonización plena. Estas Directivas obligan a los Estados a incorporar su contenido a la legislación interna, pero lo hacen prohibiendo que los Estados mantengan vigentes, al mismo tiempo, disposiciones internas que provean de una mayor protección al consumidor (a diferencia de lo que sucedía con las Directivas de mínimos). Cualquier disposición que mejore la protección otorgada por la Directiva o la modifique de cualquier modo, será contraria al Derecho europeo y  por consiguiente sobrevenidamente inválida por infracción del principio de primacía del ordenamiento jurídico comunitario. Con este carácter es con el que se han aprobado todas las nuevas Directivas que inciden sobre el Derecho contractual de consumo desde el año 2005 (la ya mencionada Directiva sobre prácticas comerciales desleales, la Directiva sobre publicidad engañosa de 2006, así como las nuevas versiones de las Directivas de crédito al consumo y sobre multipropiedad de 2008) se incorpora este nuevo criterio de la armonización completa

Una segunda característica de esta tercera etapa, en la que todavía nos encontramos es la presencia de una corriente (que podríamos denominar) codificadora del Derecho de consumo europeo. En este caso no me estoy refiriendo a ese proceso de codificación, ya avanzado durante el desarrollo de la etapa anterior, que tuvo (y sigue teniendo) lugar en el seno de los ordenamientos internos de los distintos países de la Unión, sino a una sistematización y racionalización del Derecho europeo llevada a cabo por el propio legislador comunitario. Una de las críticas constantes que había recibido el trabajo del legislador comunitario durante la segunda etapa en la que hemos dividido esta evolución del Derecho europeo, era la de la deficiente técnica legislativa empleada en las Directivas. Las normas que los Estados tenían que transponer eran incoherentes y contradictorias unas con otras. El nombre utilizado para aludir a las mismas figuras (que se repetían una y otra vez en las distintas Directivas) variaba sin razón aparente (derecho de resolución, derecho de desistimiento, derecho de arrepentimiento); y sus consecuencias jurídicas no eran siempre las mismas (la ausencia de cumplimiento de los requisitos de forma daba lugar al derecho del consumidor a anular el contrato en la venta a domicilio, mientras que provocaba la ampliación del plazo de desistimiento en la venta a distancia). En general, la obra del legislador comunitario adolecía de una notable dispersión y falta de sistemática. Obviamente el hecho de tener una legislación dispersa, que regula cada modo de comercialización o cada aspecto de la contratación de manera casuística, sin tratar de construir unas reglas básicas que aporten la necesaria sencillez y seguridad jurídica al sistema introduce costes y barreras al funcionamiento de los mercados, que el legislador comunitario no podía obviar para siempre.

Así pues, en esta tercera etapa del desarrollo del Derecho de contratos de consumo en la Unión Europea, se comienza a hacer un esfuerzo en el seno de las instancias legislativas comunitarias por transformar el Acquis comunitario en un conjunto de normas más generales y sistemáticamente ordenadas, siguiendo el espíritu racionalizador de los Códigos de la Europa continental. El primer ejemplo significativo de esta nueva característica del Derecho de contratos de consumo en Europa es la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre derechos de los consumidores. En este texto, por primera vez en la historia de la legislación comunitaria sobre consumo, se unifican y sistematizan en un solo cuerpo normativo cuatro Directivas fundamentales para la formación del Acquis comunitario (la Directiva de contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil, la Directiva de contratos a distancia, la Directiva de cláusulas abusivas y la Directiva de garantías en la venta de bienes de consumo). Se ofrece así a los destinatarios del Derecho una legislación simplificada, con el objeto de dar a conocer con mayor claridad sus derechos básicos a todos los consumidores europeos y para generar la confianza necesaria en los empresarios para potenciar el comercio transfronterizo. Además, de conformidad con la primera característica que he señalado respecto de esta nueva etapa del Derecho comunitario, mediante este texto se instaura, para el ámbito de regulación afectado, el principio de armonización plena, eliminando la posibilidad existente en el marco de las Directivas refundidas, de que los Estados proveyesen un mayor grado de protección para sus consumidores (antes de su refundición las cuatro Directivas eran de mínimos).

Como he señalado en el párrafo anterior, la Directiva sobre derechos de los consumidores está a punto de ser aprobada por los órganos europeos competentes. He llegado, por lo tanto al final de este proceso de evolución del Derecho europeo de contratos de consumo. Pero obviamente, no se trata de un verdadero final, sino simplemente de la constatación del punto hasta al que ha llegado la Unión Europea al tiempo de celebración de este seminario. El proceso no se ha detenido y sigue en desarrollo en el momento presente. Es más, si tenemos en cuenta las manifestaciones de las instituciones comunitarias en sus documentos de trabajo actuales, así como las propuestas en marcha, cabe esperar grandes avances e importantes novedades en el Derecho de contratos de consumo en los próximos años. Sin ánimo de hacer más que un breve esbozo del panorama que se está dibujando ante nuestros ojos, parece que las líneas de desarrollo de este Derecho en los próximos años serán las siguientes:

– Continuación del proceso de armonización completa, reformando y revisando las Directivas de mínimos aprobadas durante la segunda etapa de evolución del Derecho europeo (algunas Directivas como la que se ocupa de regular los servicios financieros a distancia serán revisadas durante este período).

– Potenciación de la protección del consumidor en el ámbito del comercio electrónico mediante la adopción de acuerdos con terceros Estados y organismos internacionales.

– Creación de un entramado institucional a nivel comunitario que coopere activamente con las autoridades nacionales de protección del consumidor para promover la intensificación, la coordinación y la unidad de actuación en la ejecución de las normas europeas sobre consumo.

Los europeos nos encontramos, por consiguiente, en el curso de un proceso todavía en marcha, de una trascendencia económica y comercial indudable, pero que al mismo tiempo está resultando un auténtico hito en la evolución de la historia jurídica del continente. Seguramente sin habérselo propuesto expresamente, el legislador europeo en materias de consumo ha logrado lo que hace treinta años se veía como una utopía: la creación de un sector de actividad económica fundamental altamente unificado a nivel legislativo. El mercado de bienes y servicios de consumo y, por lo tanto, las relaciones contractuales entre empresarios y consumidores, en la actualidad se rigen por unas reglas cada vez más uniformes a lo largo y ancho del viejo continente. No es de extrañar que el Derecho contractual de consumo haya sido uno el faro que guía en la actualidad los ambiciosos proyectos de unificación legislativa del Derecho privado en Europa. Los dos grandes grupos académicos que se encuentran trabajando hoy activamente en los proyectos de aproximación legislativa del Derecho privado europeo: el llamado grupo del Common Core of European Private Law (que dirigen los profesores italianos Marco Bussani y Ugo Mattei), y el grupo que ha elaborado el DCFR –Draft Common Frame of Reference– (fruto de la conjunción entre el Study Group on a European Civil Code, dirigido por Christian Von Bar; y el Research Group on EC Private Law (Acquis Group), coordinado por Hans Schulte-Nölke) han visto inspirada y facilitada enormemente su tarea por la presencia del Derecho europeo de contratos de consumo. De hecho todas las instituciones y figuras típicas de este Derecho se han recogido y estudiado profusamente en los textos publicados por ambos grupos. Por otra parte, y en paralelo con el trabajo desarrollado por estos grupos académicas, la propia Unión Europea ha comenzado a elaborar normas de Derecho uniforme privado para regular las operaciones comerciales transfronterizas, a partir de la experiencia ganada gracias al Derecho contractual de consumo. Con ello queda demostrado que la tarea efectuada en ese ámbito se está convirtiendo en la clave del proceso de armonización legislativa europea en lo que se refiere al Derecho privado.

1. LOS PRINCIPIOS E INSTITUCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO CONTRACTUAL EUROPEO DE CONSUMO

En la primera parte de mi intervención he tratado de esbozar las líneas fundamentales de evolución del Derecho europeo de contratos de consumo. A lo largo de la exposición se ha podido ver cómo una mera regulación específica de tres materias puntuales durante los años ’80 del siglo XX, finalmente ha desembocado en una unificación en toda regla de la regulación del mercado de bienes y servicios de consumo en Europa. Pero más allá de la simple descripción formal de la evolución, creo que resulta interesante detenerse también, siquiera sintéticamente, en el aspecto sustantivo de la misma; esto es, en los grandes principios e instituciones alrededor de los que se ha articulado la evolución esbozada. Ya he tenido ocasión de exponer antes que desde el comienzo, el legislador comunitario organizó la protección de Derecho privado de los consumidores europeos a partir de un conjunto limitado de principios e instituciones básicas, que se han ido repitiendo y desarrollando a lo largo del tiempo. A partir de este punto, me ocuparé de describir cuáles han sido esos principios e instituciones, verdaderos hitos del Derecho europeo de consumo, que aún en la actualidad constituyen la base y la estructura del mismo. Por otra parte, al mismo tiempo que me ocupo de describirlos, expondré, en su caso, cuáles son los principales problemas que siguen planteando en su aplicación práctica algunas de estas instituciones.

1.- La protección del consumidor se organiza mediante la atribución de derechos irrenunciables al mismo

En el Derecho europeo de consumo la protección de la parte estructuralmente débil de la relación de consumo se efectuó, a imagen de la técnica empleada por el Derecho laboral para proteger al trabajador, atribuyendo al consumidor derechos irrenunciables que se entienden imperativamente incorporados a los contratos que éste celebre. Así pues, primero se define la figura del consumidor como parte débil de la relación contractual, y a continuación se trata de reducir la libertad contractual en las relaciones en las que él consumidor participa, imponiendo en las mismas la presencia de estos Derechos irrenunciables. El objetivo, por supuesto, es introducir una barrera infranqueable de contenidos contractuales mínimos que no puedan ser eliminados por el mayor poder del empresario o profesional en la relación jurídica, de tal modo que se consiga reequilibrar la posición desigual de partida entre una y otra parte.

El Derecho contractual de consumo se presenta así como un conjunto de normas imperativas que se imponen a la voluntad contractual de las partes siempre que: a) una de ellas puede enmarcarse dentro del concepto “consumidor” normativamente definido, y b) en la medida en que las estipulaciones contractuales que pretendan sustituirlas empeoren la posición del consumidor dentro del contrato. La técnica jurídica de protección es sencilla de describir y eficaz, y además es la misma que se emplea en el Derecho comparado de consumo de terceros Estados (entre ellos Brasil, desde luego). Sin embargo, no está exenta de problemas que, en Europa, han sido y seguirán siendo objeto de debates y controversias.

– La primera de estas controversias se refiere al propio concepto de consumidor. En el seno de la Unión Europea se ha optado por mantener un concepto estricto de consumidor en la inmensa mayoría de las Directivas. Consumidor solo puede serlo el destinatario final de los bienes o servicios que actúa al margen de su actividad empresarial y profesional, y únicamente si se trata de una persona física. Las personas jurídicas y quienes en todo o en parte apliquen los bienes o servicios adquiridos al desarrollo de actividades empresariales o profesionales no son consumidores en el sentido del Derecho europeo de contratos de consumo. Ello, por una parte, es contradictorio con un cierto número de ordenamientos estatales europeos que utilizan conceptos menos estrictos de consumidor (sin ir más lejos, el Derecho de consumo español interno tradicionalmente considera consumidores a las personas jurídicas); y, por otra parte, (se ha dicho que) deja huérfanos de protección a un importante grupo de agentes económicos que, si bien actúan en conexión con actividades empresariales o profesionales, poseen el mismo poder de negociación que los consumidores y un nivel de información sustancialmente idéntico en relación con las materias objeto de muchos de sus contratos. Me refiero, naturalmente, a las llamadas microempresas y a muchas de las PYMES más pequeñas cuando celebran contratos sobre materias que no forman parte de su giro o tráfico. Esta realidad sigue produciendo diferencias en la actualidad entre los distintos ordenamientos jurídicos nacionales, muchos de los cuales extienden, en todo o en parte –por vía legislativa o mediante interpretaciones jurisprudenciales progresivas-, su protección a otros sujetos distintos de los consumidores en sentido estricto. Un ejemplo de ello lo ofrecen los debates que se han producido en España al hilo de la transposición de la Directiva de crédito al consumo de 2008 (por medio de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo). Durante las discusiones doctrinales que se produjeron con ocasión de la aprobación de la Ley se adujo con frecuencia la posibilidad –finalmente desechada- de proteger de modo similar al consumidor a la figura del concesionario minorista del crédito (existente en otras normas de Derecho), es decir, del empresario o profesional que contrata el crédito como tal, pero cuya actividad se encuentra totalmente desvinculada de los mercados financieros.

– La segunda controversia proviene de la afirmación de que la atribución de derechos irrenunciables, interpretada de modo estricto, puede introducir rigideces injustificadas en la competencia entre empresarios en perjuicio de los consumidores. Esta crítica parte de las dificultades existentes para cambiar un derecho irrenunciable atribuido al consumidor por el Derecho contractual de consumo, por otro distinto que el propio consumidor prefiera y considere más beneficioso. Se dice que un entendimiento rígido de lo que significan los derechos irrenunciables es susceptibles de excluir de la competencia entre empresarios a la lucha por conseguir clientes mediante el ofrecimiento de mejores condiciones que los competidores. En efecto, las dificultades que genera el determinar a priori qué se entiende por “mejorar la posición del consumidor” mediante cláusulas contractuales alternativas, conduce a que los empresarios no puedan ofrecer con un mínimo de seguridad condiciones alternativas más beneficiosas a sus clientes en sustitución de los derechos irrenunciables. Ilustrando lo que acabo de decir con un ejemplo: la norma de la Directiva sobre derechos del consumidor que impone una garantía de dos años de los bienes de consumo frente a defectos originarios, no puede ser sustituida por otra garantía de mantenimiento de 18 meses (menos tiempo de duración que la legalmente establecida) en la que los bienes se aseguren contra accidentes acontecidos tras la entrega de los bienes al consumidor (al menos, puede entenderse fundadamente que esta sustitución es contraria a Derecho por afectar a un derecho irrenunciable del consumidor).

2.- La protección del consumidor se consigue proporcionándole un nivel de información precontractual y contractual suficiente para tomar una decisión económica debidamente reflexionada

La segunda de las ideas que han presidido la evolución de todo el Derecho de contratos de consumo en Europa ha sido la de que la diferencia estructural de poder que existe entre empresarios (y profesionales) y consumidores se debe a la desigualdad de la información con la que cuenta cada una de las partes a la hora de celebrar el negocio. Desde este punto de vista, las partes del contrato de consumo serían iguales si el consumidor gozase del mismo nivel de información que tiene el empresario respecto del objeto del contrato. El problema de las relaciones de consumo es básicamente el de un consumidor desinformado que adopta decisiones equivocadas debido a que no conoce ni entiende adecuadamente las implicaciones económicas y jurídicas de los contratos que celebra. Se comprende así que, Directiva tras Directiva, el legislador comunitario se haya preocupado intensamente por establecer detallados deberes de información precontractual y contractual a cargo de los empresarios o profesionales, así como de disponer contundentes sanciones para el que no cumpla con los mismos (sanciones que van desde la nulidad del contrato hasta la posibilidad de resolverlo, pasando por ampliaciones del plazo de desistimiento o por la introducción de cláusulas dispositivas de carácter sancionador –p.e. el pago del interés legal del dinero si no se informa de la TAE al consumidor-).

No puede negarse que tras más de treinta años de desarrollo del Derecho contractual de consumo en Europa, el nivel contractual de información de los consumidores europeos es considerablemente mejor que el anterior a todo este movimiento normativo. Probablemente, el problema aun presente de los deberes de información en el momento actual de desarrollo del Derecho contractual de consumo es su dispersión y fragmentación. El proceso todavía en sus albores, de generalización y racionalización del Derecho de contratos de consumo, puede que sea el instrumento idóneo para superar este problema (junto con la difusión y aplicación de la todavía reciente normativa europea sobre prácticas comerciales desleales), pero lo cierto es que en la actualidad, junto a algunas operaciones comerciales en las que el empresario o profesional tiene que cumplir con arduos deberes de información y, lo que es más importante, enfrentarse a duras sanciones de Derecho privado si no lo hace –los ámbitos afectados por las Directivas sectoriales- en otras operaciones comerciales su actuación sigue estando sometida a las normas del Derecho civil clásico, poco o nada (más bien nada) preocupadas por la cuestión de la información contractual. Buena muestra de esta situación es el problema que se ha planteado durante los dos últimos años con los contratos de swap que las entidades financieras españolas celebraron con consumidores durante la época de la burbuja inmobiliaria. Estos productos financieros, con los que se trataba de proteger al consumidor frente a la tendencia alcista del tipo de interés del BCE del momento en que se concertaron, no se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva de crédito al consumo. Por esta razón, los órganos jurisdiccionales españoles han tenido que tratar jurídicamente los defectos de información aducidos por los consumidores que impugnaron estos contratos, con el deficiente y anticuado instrumento de la acción de anulación del contrato por error. Los excesos y la deformación que ha sufrido la jurisprudencia sobre el error en el último año, al objeto de proteger a un consumidor en quien no estaban pensando (obviamente) las normas del Código Civil ha sido la consecuencia de la fragmentación de los deberes de información del Derecho comunitario.

3.- La instauración de un nuevo formalismo en el Derecho de contratos

En los Derechos europeos, con independencia de la familia a la que pertenezcan (continental, anglosajona o escandinava) uno de los principios básicos del Derecho de obligaciones y contratos es el principio anti formalista. La validez del contrato no depende de su forma de celebración. Cualquiera que sea la forma en que el contrato se celebre, el contrato será válido constituyendo la falta de forma escrita un simple problema de prueba que las partes pueden libremente asumir. Frente a este principio anti formalista, consagrado en todos los ordenamientos continentales desde la codificación decimonónica, el Derecho de consumo europeo ha vuelto decididamente a imponer formalidades en la contratación atribuyendo severas consecuencias de Derecho privado a aquellos contratos que no respetan dichos requisitos formales. Naturalmente, esta introducción de formalidades como condición necesaria para que no se produzcan determinadas consecuencias negativas afectantes a la validez del propio contrato, está directamente relacionada con el principio básico analizado en el apartado anterior. La forma del contrato y el cumplimiento de los deberes de información del empresario están indisolublemente ligados. Y ello porque el modo más fácil de asegurar que, efectivamente, se ha prestado la información debida al consumidor es imponer que el profesional o empresario se la facilite en una forma determinada. La exigencia de la documentación del contrato permitirá que la información debida quede fijada, inalterada y accesible para su consulta posterior por el consumidor en cualquier momento, así como sujeta al control de que satisface las exigencias legalmente establecidas.

Teniendo en cuenta lo que se acaba de exponer, es fácil predecir que los problemas que afectaban a la protección de consumidor en relación con los deberes de información impuestos al empresario o profesional son los que también se suelen mencionar cuando se exponen los defectos de los que adolece este nuevo formalismo del Derecho de consumo. La fragmentación y dispersión provocada por la orientación sectorial de las normas de las Directivas ha determinado hasta el momento que las obligaciones de documentación contractual varíen en función de la operación comercial de que se trate, y que lo mismo suceda respecto de sus consecuencias jurídicas (a veces la documentación es condición de validez del contrato, otras veces amplía el plazo de ejercicio del derecho de desistimiento, y otras provoca la aplicación de disposiciones subsidiarias perjudiciales para el empresario). La fragmentación de las normas sobre forma de los contratos de consumo supone, además, un problema añadido de carácter técnico. El problema al que me refiero se deriva de la fuerza que el principio anti formalista posee en los Derechos nacionales europeos. Este vigor del principio provoca que la incorporación de las normas concretas que imponen deberes de documentación contractual termine siempre adoptando la forma de normas excepcionales, con las que resulta difícil construir un verdadero principio jurídico que oponer al clásico criterio anti formalista de los ordenamientos internos.

4.- El control de los contenidos contractuales y la generalización de la nulidad parcial como régimen de invalidez del derecho contractual de consumo

Otra de las características del Derecho contractual de consumo europeo radica en el poder de control de la justicia o equidad de la regulación contractual que se atribuye a los órganos jurisdiccionales. Nuevamente, en contra de lo que acontece con el principio clásico del Derecho contractual, de acuerdo con el cual las partes son totalmente libres para acordar el contenido de sus relaciones contractuales siempre que se respete la ley, la moral y el orden público, el Derecho de consumo introduce un parámetro que permite controlar el contenido de los contratos, eliminando de los mismos aquéllas cláusulas que se consideren inequitativas o contrarias a la buena fe (las llamadas cláusulas abusivas). El punto de partida para esta regulación que pretende preservar la justicia contractual es el consabido mayor poder del empresario o profesional en las relaciones de consumo, y su capacidad para imponer al consumidor las condiciones que más le favorecen sin ningún tipo de negociación ni de explicación acerca de las mismas. De esta manera, la legislación sobre cláusulas abusivas se aplicará a todas las estipulaciones contractuales que no se hayan negociado por las partes (falta de negociación que, en principio, se presume), y permitirá al Juez controlar y expulsar del contrato los contenidos inequitativos del mismo.

Por otra parte, debe resaltarse que estas cláusulas contractuales no negociadas, de resultar contrarias a la buena fe o al justo equilibrio de las contraprestaciones, son expulsadas del contrato, manteniéndose la validez del resto del negocio. En efecto, otro de los caracteres más típicos del Derecho contractual europeo de consumo es que el régimen de la nulidad parcial ostenta en el mismo el rango de régimen ordinario de invalidez del contrato. Como es sabido, en los ordenamientos europeos tradicionales, cuando una o varias cláusulas de un contrato son contrarias a Derecho, lo normal (salvo que se demuestre que las partes hubiesen querido igualmente el contrato sin esas cláusulas) es que todo el contrato se declare nulo y se proceda a la recíproca restitución de las prestaciones. En el Derecho de consumo, sin embargo, la regla se invierte: la contravención del Derecho de contratos por una estipulación contractual determina exclusivamente la invalidez de dicha cláusula y el mantenimiento del resto del contrato. A estos efectos, se le concede al Juez la facultad de integrar el contenido del contrato tras la amputación de la cláusula si ello fuese necesario. La nulidad total sólo será procedente cuando el juez estime inviable mantener una regulación contractual equilibrada y coherente tras la eliminación de las cláusulas nulas.

Más allá de los trascendentes cambios que introdujo en el Derecho contractual europeo, la normativa sobre cláusulas abusivas ha producido algunos problemas y suscitado controversias aún pendientes de ser resueltas. En el apartado de los problemas, el más importante que ha planteado tiene que ver con las considerables diferencias que se han plasmado en los Derechos internos de los Estados miembros, como consecuencia de la cláusula de mínimos, al trasponer la Directiva de 1993. Estos problemas se tratan de solventar con la regulación plenamente armonizada de la Directiva sobre derechos de los consumidores. Precisamente una de las resistencias a la aprobación de dicha Directiva provino de los países en los que la trasposición se efectuó garantizando un nivel mayor de protección a los consumidores (como España) que el proporcionado por la misma. Estos Estados han visto con desagrado como la Directiva armonizada venía a reducir el nivel interno de protección del consumidor (en el caso de España, convirtiendo en una lista gris –de estipulaciones sólo posiblemente abusivas-, lo que durante quince años ha funcionado como lista negra –de estipulaciones necesariamente nulas- de cláusulas abusivas).

Por otra parte, el principal foco de controversias desde el comienzo fue el de los límites del llamado “control de contenido”. El artículo 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas excluye de este control sobre la equidad o justicia de la reglamentación contractual (el “control de contenido”) a las prestaciones principales del contrato, es decir, a la determinación contractual del bien o servicio objeto del contrato y a su precio, así como a la relación entre uno y otro (la denominada comúnmente relación calidad-precio). La exclusión se debe a que el legislador comunitario entiende: a) que si se extiende el control de contenido a estos aspectos se estaría posibilitando un control judicial de la justicia del precio, totalmente incompatible con la economía de mercado; y b) que el consumidor, a diferencia de lo que sucede con otros contenidos del contrato, siempre se preocupa de informarse acerca de qué es lo que está adquiriendo y su precio. Sin embargo, y a pesar de ser razonables las premisas adoptadas por el legislador comunitario, lo cierto es que se ha demostrado que hay sectores enteros de operaciones comerciales en los que la idea de que el consumidor sabe lo que adquiere y su precio, no coincide plenamente con la realidad. Esto es lo que sucede, por ejemplo, con los contratos celebrados con entidades financieras, en los que muchas veces el consumidor no llega a entender nunca cuál es el verdadero coste o precio de la financiación que recibe (perdido entre las comisiones, tipos de interés y recargos de toda suerte y cuantía, que encuentra reflejados en el contrato), ni tampoco de los riesgos económicos que supone para él el servicio que se le presta. Habida cuenta de esta realidad, y pese a la limitación impuesta por el art. 4.2 de la Directiva, lo cierto es que, por ejemplo, los órganos jurisdiccionales españoles han entrado muchas veces a enjuiciar prestaciones principales de los contratos de financiación; y, por otra parte, se ha abierto paso en la doctrina alemana una tesis que defiende la creación por vía interpretativa de un tercer control (añadido a los de incorporación y contenido de la Directiva de 1993): el “control de transparencia”, con el que se exigiría al empresario que, en relación con las prestaciones principales del contrato, redactase las cláusulas de tal modo que el consumidor medio no tenga dificultades en comparar la oferta recibida con otras facilitadas por otros empresarios, ni se encuentre con sorpresas inesperadas en relación con el importe del precio en el momento de ejecución del contrato.

5.- El derecho de desistimiento

Entre los instrumentos concretos de protección del consumidor más empleados por el legislador comunitario en el marco de la regulación de los contratos de consumo se encuentra el llamado derecho de desistimiento (direito de resoluçao, en la versión portuguesa de la Directiva; pero dereito de desistimento en el Codigo de defesa del consumidor de Brasil). Se trata de un derecho a quedar totalmente desvinculado del contrato previamente celebrado, que puede ejercitar el consumidor en un breve plazo, para cuyo ejercicio no debe alegar más causa o justificación que su propia voluntad de liberarse de las obligaciones contractuales. Este derecho se atribuye al consumidor por el legislador comunitario cuando, por distintos motivos, entiende conveniente concederle un período de reflexión después de haber celebrado el contrato para repensar o arrepentirse de la operación comercial concertada. Unas veces el derecho se atribuye al consumidor porque que la manera de comercializar el producto es muy agresiva (en los contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles), otras veces a que el consumidor no puede tener en sus manos físicamente lo que adquiere y verificar sus características y cualidades hasta después de concertar el contrato (en los contratos a distancia); y otras a que la operación contratada es de difícil comprensión o especialmente trascendente desde el punto de vista económico (así en el crédito al consumo o en la adquisición de derechos de multipropiedad).

El derecho de desistimiento es, en principio, un derecho que resulta un tanto sorprendente para el iusprivatista clásico, acostumbrado a trabajar con el principio de que los contratos son una ley para las partes; y de que la validez o el cumplimiento del contrato no puede quedar sometido a la libre voluntad de una sola de ellas. De hecho, ni el legislador comunitario ni, hasta donde alcanza mi conocimiento, ninguno de los ordenamientos europeos ha atribuido al derecho de desistimiento el carácter de derecho general en el ámbito de los contratos de consumo. El desistimiento sin causa sigue siendo, por lo tanto, una facultad que el consumidor sólo tiene cuando la ley expresamente decide atribuírsela en relación con un determinado tipo de contratos. Sin embargo, no es menos cierto que existe un sector de la doctrina continental, por ahora minoritario, que aboga por la aplicación analógica del derecho de desistimiento a contratos con características semejantes a los que el legislador expresamente se lo ha concedido. Al mismo tiempo han comenzado a aparecer en las “codificaciones” nacionales de las normas de Derecho de consumo regulaciones generales del derecho de desistimiento que podrían coadyuvar a que prosperase la interpretación que defiende la expansividad del derecho de desistimiento dentro del ámbito (eso sí) de las relaciones jurídicas de consumo.

6.- El renacimiento de la figura de los contratos vinculados

Otro de los cambios trascendentes que ha traído el Derecho europeo de contratos de consumo a los sistemas de Derecho privado de gran parte de los países de la Unión es el relanzamiento, con un inusitado vigor, de la teoría de los contratos vinculados. Hasta la aprobación de las Directivas comunitarias de Derecho privado de consumo, el concepto de contratos vinculados por la causa, al menos en los ordenamientos de inspiración francesa como el español, era una noción básicamente doctrinal. La noción de causa del contrato, como fin u objetivo del negocio, conocido y asumido por las partes al celebrar el contrato, y la tesis de que está causa del contrato desplegaba su eficacia durante toda la vida del mismo, había generado en el pasado una doctrina acerca de la propagación de la ineficacia a todos los contratos vinculados. Sin embargo, más allá de los casos abarcados por el aforismo accessorium sequitur principale, mayormente en relación con la ineficacia de los contratos de garantía, no era fácil encontrar ejemplos de la aplicación práctica de esta doctrina.

A partir de la incorporación de las Directivas, la doctrina de los contratos vinculados se ha extendido considerablemente. En la actualidad, los órganos jurisdiccionales nacionales, inspirados por las normas de consumo europeas como las contenidas en la Directiva sobre crédito al consumo o en la Directiva sobre multipropiedad, aplican el régimen europeo de contratos vinculados (aun sin mencionar expresamente al Derecho europeo), a las operaciones comerciales concertadas con un consumidor en la que se haya celebrado un contrato de financiación, aun cuando las normas comunitarias no resulten aplicables. El régimen de los contratos vinculados del Derecho de contratos de consumo es, además, especialmente tuitivo para el consumidor, permitiéndole ejercitar contra el financiador los mismos derechos que tenga para defenderse frente al vendedor del producto o servicio financiado: el derecho de desistimiento, el derecho a anular el contrato o a resolverlo por vicios o defectos del negocio o por incumplimiento del empresario, el derecho a suspender el pago en caso de incumplimiento del proveedor del bien o servicio, etc. En este sentido, el único problema que todavía no ha logrado solventar la normativa europea sobre contratos vinculados es que se deriva de las situaciones de insolvencia del proveedor del producto o servicio financiado. En efecto, las normas de Derecho europeo permiten la resolución del contrato de venta o de prestación de servicio y, al mismo tiempo, la del contrato de financiación, como acabo de indicar. Sin embargo, la consecuencia de estas dos resoluciones es la recíproca restitución de las prestaciones en cada una de ellas: por un lado, el consumidor devuelve el producto y recibe a cambio el precio; pero por otro lado, el prestamista tiene derecho a recibir del consumidor la devolución del capital prestado. Esta restitución de los dos contratos de modo independiente conduce a que, cuando el vendedor del bien o el prestador del servicio financiado es insolvente, el consumidor tenga que restituir al prestamista el capital prestado, sin tener la posibilidad de recuperar el precio. En España, los supuestos de aplicación más frecuente de las normas de contratos vinculados fueron precisamente casos en los que el prestador del servicio financiado era insolvente (durante principios de este siglo llegaron a los tribunales españoles cientos de resoluciones de contratos vinculados como consecuencia del concurso de dos importantes academias de idiomas que operaban a nivel estatal). Para superar la laguna existente en el ordenamiento comunitario, los jueces españoles tuvieron que echar mano de su creatividad, construyendo con buen criterio –pero de forma jurídicamente discutible- una liquidación a tres bandas de la resolución de los contratos vinculados. En esta solución con tres partes de la doble resolución articulada por la jurisprudencia española, el financiador en caso de insolvencia del proveedor del bien o servicio, no está legitimado para recuperar el capital prestado más que de éste, y nunca del consumidor. Se trata de una solución que probablemente incrementará el coste de los bienes o servicios financiados, pero que sin duda resulta satisfactoria para el común de los consumidores en la medida en que los pone a salvo del riesgo de insolvencia del consumidor.